INTER JUSTICIA

Análisis del Tratado sobre Traslado de Personas Condenadas entre la República del Perú y la República de Chile

2012-01-25T17:09:00.000-08:00

Dra. Elizabeth Antonieta Moreano Sisley

El Tratado sobre Traslado de Personas Condenadas entre la República del Perú y la República de Chile esta próximo a entrar en vigencia, luego que se produzca el intercambio de instrumentos de ratificación. Es ocasión entonces de hacer un recuento de su negociación y los alcances que tendrá este nuevo instrumento internacional.

1- Concepto de Traslado Internacional de Personas Condenadas

En el documento “Guía de Buenas Prácticas para el Traslado de Personas Condenadas
o Sujetas a Medidas de Seguridad.” Se le define de la siguiente manera: “Es el traslado de una persona condenada por la Justicia del Estado remitente para el cumplimiento del resto de la pena o medida de seguridad en su país de origen o de su residencia regular y permanente.”1

El traslado internacional de personas condenadas puede solicitarse en base a un Tratado o invocando el Principio de Reciprocidad, tal como lo permite nuestra legislación en el artículo 508° del Nuevo Código Procesal Penal:

“Artículo 508 Normatividad aplicable.-

1. Las relaciones de las autoridades peruanas con las extranjeras y con la Corte Penal Internacional en materia de cooperación judicial internacional se rigen por los Tratados Internacionales celebrados por el Perú y, en su defecto, por el principio de reciprocidad en un marco de respeto de los derechos humanos.

2. Si existiere tratado, sus normas regirán el trámite de cooperación judicial internacional. Sin perjuicio de ello, las normas de derecho interno, y en especial este Código, servirán para interpretarlas y se aplicarán en todo lo que no disponga en especial el Tratado.”

En el caso de los traslados hacia y de Chile, la base legal para solicitarlos será el Tratado.

Este Tratado permite, de acuerdo con la definición glosada que una persona condenada por la justicia de Perú o Chile, pueda ser trasladada a su país de origen para el cumplimiento del resto de la pena.

El objetivo de esta institución, desde el punto de vista de cada una de las Partes es como lo expone el Senado chileno:
“cuyo objetivo es permitir que los nacionales condenados en el país vecino puedan cumplir sus sentencias en su medio social de origen.”2

2.- Periodo de negociaciones

Negociar este Tratado ha tomado 20 años, conforme lo relata la página on line del senado chileno:“Cabe recordar que, en el año 1991, se iniciaron entre ambos Gobiernos las negociaciones tendientes a celebrar un Tratado que regulara la posibilidad de que las personas nacionales condenadas por el otro Estado, pudieran cumplir sus penas en el Estado de origen.”3

3.- Suscripción del Tratado y perfeccionamiento interno

Luego de tan dilatado proceso de negociación, el “Tratado sobre Traslado de Personas condenadas entre la República del Perú y la República de Chile”, finalmente “se suscribió en Lima, el 25 de noviembre de 2010 en un acto ceremonial en el Salón Dorado de Palacio de Gobierno, dentro del marco de la visita del Presidente de Chile, Sebastian Piñeira. Por el Perú la suscripción corrió a cargo de la Ministra de Justicia Rosario Fernández, y por la parte chilena, el señor Embajador Fabio Vío.”4

Sin embargo, a pesar que el periodo de negociación, históricamente fue muy largo, ateniéndonos a lo informado por la parte chilena, una vez suscrito, su aprobación ha sido más rápida y unánime.

El Boletín Nº 7569-10 del Senado chileno explica su aprobación por este país:

“CONVENIO CON PERÚ SOBRE TRASLADO DE CONDENADOS
Por unanimidad y sin debate se aprobó en general y en particular el proyecto de acuerdo, en segundo trámite constitucional, recaído en el "Tratado entre la República de Chile y la República del Perú sobre traslado de personas condenadas", suscrito en Lima, el 25 de noviembre de 2010. (Boletín Nº 7.569-10)”
Entre las razones que sustentaron el Tratado, merece remarcar lo sustentado en el proceso de perfeccionamiento por parte de las autoridades chilenas
“El señor Subsecretario de Relaciones Exteriores, además de refrendar los fundamentos del Mensaje que da origen a este Proyecto de Acuerdo, explicó que éste elimina la vía diplomática como medio para la realización de las comunicaciones entre los servicios involucrados en el traslado de las personas condenadas, facultando a los respectivos Ministerios de Justicia para tal efecto como, asimismo, permite la utilización de medios electrónicos para las comunicaciones entre ambos países.
Hizo presente, del mismo modo, que este Tratado tiene un impacto dramático y beneficioso para nuestro país, ya que la cantidad de reclusos peruanos en Chile alcanza a 851 personas y, por el contrario, los chilenos condenados en Perú alcanzan a 18, por lo cual la aprobación de este acuerdo se considera un importante avance en contra del hacinamiento carcelario en el país y todo lo que ello implica.
Por su parte, los Diputados presentes expresaron unánimemente su decisión favorable a la aprobación de este Tratado, reconociendo la conveniencia que importa la reducción de la población penal en nuestras cárceles.”5

En el Congreso peruano, la aprobación también fue unánime:
“Lima, dic. 14 (ANDINA). El pleno del Parlamento aprobó hoy por unanimidad una resolución que permitirá a los ciudadanos de Perú y Chile condenados, ser trasladados a sus países de origen en caso sean condenados
El pleno del Congreso aprobó hoy por unanimidad la Resolución Legislativa del Tratado sobre Traslado de Personas Condenadas entre las repúblicas del Perú y Chile." 6

Por la parte peruana, el proceso de perfeccionamiento ha sido el siguiente:

Mediante Resolución Suprema N° 205-2011-RE, del 9 de junio de 2011, se resolvió remitir al Congreso de la República la documentación relativa al Tratado, para su aprobación, la que se efectuó con Resolución Legislativa N° 29826, cuyo artículo único decía:

“Articulo único. Objeto de la Resolución Legislativa.
Apruébase el Tratado sobre Traslado de Personas Condenadas entre la República del Perú y la República de Chile, suscrito el 25 de noviembre de 2010, en la ciudad de Lima, República del Perú.”
Finalmente por Decreto Supremo N° 003-2012-RE se ratificó el "Tratado sobre Traslado de Personas Condenadas entre la República del Perú y la República de Chile".
En cuanto a Chile, el estado del perfeccionamiento interno, siguiendo al Boletín del Senado chileno, es el siguiente:
“N° Boletín:   7569-10
Título:   Acuerdo sobre Traslado de Personas condenadas entre las Repúblicas de Chile y del Perú, suscrito en Lima, el 25 de noviembre de 2010.
Fecha de Ingreso:   Martes 5 de Abril, 2011
Iniciativa:   Mensaje Tipo de proyecto:   Proyecto de acuerdo
Cámara de origen:   C.Diputados Urgencia actual:
Etapa:   Trámite de aprobacion presidencial
Subetapa:   En espera de promulgación”7

Queda pendiente aún el respectivo canje de los instrumentos de ratificación entre las Partes, conforme al Artículo XXII del Tratado, luego de lo cual, pasado treinta (30) días, el Tratado entrará en vigor.
4.- Aspectos principales del Tratado sobre Traslado de Personas Condenadas entre la República del Perú y la República de Chile, comentados por artículo.

Preámbulo

Aunque sin este nombre, el introito del Tratado, es decir, el Preámbulo del Tratado, expone la finalidad del traslado: facilitar la rehabilitación social de las personas condenadas; para ello el mecanismo es darle a “los extranjeros privados de su libertad, como consecuencia de una sentencia penal, la posibilidad de cumplir su condena en su medio social de origen”

Artículo I

DEFINICIONES
A fin de una mejor comprensión y ejecución del Tratado, el artículo I establece un glosario de términos, que se trascribe a continuación:

"SENTENCIA", significa la decisión judicial definitiva en la que se impone a una persona, como pena por la comisión de un delito, la privación de libertad.
"NACIONAL", con relación a la República del Perú, se referirá a cualquier persona a quien la Constitución Política le atribuya la nacionalidad peruana. Con relación a la República de Chile designará a la persona que conforme a la Constitución Política y las leyes de su país, le atribuya tal condición.
"PERSONA CONDENADA", designará a una persona que esté cumpliendo una condena, no sujeta a posterior impugnación.
"ESTADO RECEPTOR", designará al Estado al cual la persona condenada puede ser trasladada o lo haya sido ya, con el fin de cumplir su condena.
"ESTADO TRASLADANTE", designará al Estado que haya impuesto una condena y del cual la persona condenada pueda ser trasladada o lo haya sido ya.
"CONDENA", designará cualquier pena o medida privativa de libertad por cumplirse en un establecimiento penal, hospital u otra institución en el Estado Trasladante, que se haya dictado por un órgano judicial, con una duración limitada o indeterminada, por razón de una infracción penal.”

Articulo II

PRINCIPIOS GENERALES

Se destaca:

Declaración de la más amplia colaboración: conforme a las tendencias de la cooperación judicial internacional las Partes expresan su compromiso de la más amplia colaboración
Base legal: El Tratado se constituye en la base legal para que una persona condenada en uno de los Estados Parte pueda ser trasladada al otro Estado Parte para cumplir la condena que se le haya impuesto.
Principio de rogación: la persona condenada podrá expresar, bien al Estado Trasladante bien al Estado Receptor, su deseo de que se la traslade en virtud del presente Tratado.
De acuerdo a este pedido, el Traslado podrá ser solicitado por el Estado Trasladante o por el Estado Receptor.

Artículo III

CONDICIONES PARA EL TRASLADO

El Traslado opera bajo ciertas condiciones:

1. Nacionalidad: solo se aplica a los nacionales.
2. Que no se trate de condena de muerte o de serlo haya sido conmutada.
3. Periodo mínimo pendiente de ejecución: Que la parte de la condena que quede por cumplirse en el momento de formularse la solicitud sea por lo menos seis meses al día de la recepción, o indeterminada.
4. Sentencia firme o definitiva.
5. Que no queden pendientes procedimientos extraordinarios de revisión o que no haya procesos penales pendientes distintos al pedido materia de la solicitud, en el momento de invocar las disposiciones del Tratado. 6. Que la persona condenada consienta el traslado (o lo haga a través de persona autorizada cuando por razón de su edad o de su estado físico o mental uno de los Estados Parte así lo requiera.)
7. Doble incriminación: Que el delito por el que se haya impuesto la pena constituya también delito en el Estado Receptor.
8. Que los Estados Partes manifiesten expresamente su acuerdo con el traslado.
9. Que la persona condenada haya cumplido o garantizado el pago de las multas, reparación civil y condenas pecuniarias de toda índole. Se exceptúa a la persona que haya sido exonerada de dicho pago de acuerdo a la legislación del Estado Trasladante.

Articulo IV

AUTORIDAD CENTRAL

Queda establecida de la siguiente manera:

Perú: Ministerio Público-Fiscalía de la Nación (a través de la Unidad de Cooperación Judicial Internacional y Extradiciones).
Chile: Ministerio de Justicia.

Articulo V

OBLIGACIÓN DE FACILITAR INFORMACIONES

Los Estados se comprometen a brindar información sobre la posibilidad de traslado.

Si la persona expresa su deseo de ser trasladada, se deberá informar al otro Estado de este deseo y se proporcionará la siguiente información:

a) El nombre y apellidos, el lugar y la fecha de nacimiento de la persona condenada.
b) En su caso, su dirección en el Estado donde desee ser trasladado.
c) Una exposición de los hechos que hayan originado la condena.
d) La naturaleza, la duración y la fecha de comienzo de la condena.
e) Cualquier otra información que se pueda requerir, y en todo caso, aquella que le permita considerar la posibilidad de traslado, así como para informar a la persona condenada y al Estado Trasladante de las plenas consecuencias del Traslado para la persona condenada según su ley.
f) Las disposiciones legales relacionadas a la condena y el delito cometido.
Se establece la obligación de informar sobre el trámite del pedido de traslado, así como de la decisión que se adopte.

El Estado que traslade queda obligado a suministrar al Estado Receptor una copia certificada de la sentencia relativa a la persona condenada, haciendo constar que ha quedado firme.

A fin de facilitar la decisión, se permite que si el Estado Receptor considera que la información remitida es insuficiente, pueda solicitar, a su costa, las principales partes de las actas del juicio u otra información que estime necesaria.

ARTÍCULO VI

SOLICITUD DE TRASLADO

La solicitud se puede canalizar de 2 maneras:

1.    Por vía diplomática
2.    De Autoridad Central a Autoridad Central.

La respuesta debe ser comunicada por la misma vía, una vez que se hayan realizado los trámites internos, de modo que se pueda efectuar el traslado.

La entrega de la persona condenada por las autoridades del Estado Trasladante a las del Estado Receptor se hará en el lugar que convengan ambas Partes.

Hay que tener presente que el Estado Receptor será responsable de la custodia de la persona condenada y de su transporte desde el Estado Trasladante.

El Tratado dispone que para tomar la decisión relativa al traslado de una persona condenada debe concluir en que ese traslado contribuirá positivamente a su rehabilitación social, para ello se deberá considerar, entre otros factores, la gravedad del delito, su estado de salud y los vínculos que pueda tener con la sociedad del Estado Trasladante y del Estado Receptor.

Si, luego de analizar el pedido cualquiera de los Estados Parte no apruebe el traslado, esta decisión debe notificarse sin demora.

El Tratado precisa que todos los gastos relacionados con el traslado de la persona sentenciada hasta la entrega para su custodia al Estado Receptor serán por cuenta del Estado Trasladante.

Desde el momento en que la persona quede bajo custodia del Estado Receptor, los gastos corren a su cuenta. Sin embargo, el Estado Receptor podrá intentar lograr que la persona condenada devuelva todo o parte de los gastos de traslado.

Artículo VII

DOCUMENTACIÓN SUSTENTATORIA

El Estado Receptor, a petición del Estado Trasladante, facilitará los documentos siguientes:

a) Una copia de las disposiciones legales pertinentes del Estado Receptor a fin que se pueda evaluar si concurre la doble incriminación.
b) Una declaración, con respecto a la persona condenada, del efecto de cualquier ley o reglamento pertinente relativo a su detención en el Estado Receptor después de su traslado.

A su vez, el Estado Trasladante deberá facilitar al Estado Receptor los siguientes documentos:

a) Una copia de la sentencia y de las disposiciones legales aplicadas;
b) La indicación de la duración de la condena ya cumplida, incluida la información referente a cualquier detención preventiva, remisión de pena u otra circunstancia relativa al cumplimiento de la condena;
c) Una declaración en la que conste el consentimiento para el traslado
d) Cualquier informe médico o social acerca de la persona condenada, cualquier información sobre su tratamiento en el Estado Trasladante y cualquier recomendación para la continuación de su tratamiento en el Estado Receptor.

Articulo VIII

LEGALIZACIONES

El Tratado a fin de facilitar los trámites establece que los documentos que se entreguen de Estado a Estado en aplicación del dicho Tratado estarán exentos de las formalidades de legalización.

Artículo IX

CONSENTIMIENTO Y VERIFICACIÓN

El consentimiento es voluntario e informado de las consecuencias jurídicas que se deriven del traslado. Para ello se permite que un Cónsul u otro funcionario pueda verificar que el consentimiento se haya dado voluntariamente y con plena conciencia de sus efectos.

Articulo X

INFORMACIÓN ACERCA DEL CUMPLIMIENTO
El Estado trasladante es informado sobre el cumplimiento de la condena. El Tratado obliga a la siguiente información:

a) Cuando se haya cumplido la condena;
b) Si la persona condenada se evadiere; o
c) Si el Estado Trasladante le solicitare un informe especial.

ARTÍCULO XI

PROHIBICIÓN DE NUEVO PROCESO O MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD CONTRA LA PERSONA TRASLADADA

Es un artículo muy importante y que protege al trasladado de que se le procese por otros motivos distintos del que determinaron el traslado. El artículo dice: “Una persona condenada entregada para el cumplimiento de una condena en virtud del presente Tratado no podrá ser detenida, enjuiciada o condenada nuevamente en el Estado Receptor por el delito que motivó la condena impuesta por el Estado Trasladante.”

Articulo XII

JURISDICCIÓN

Es la reserva de jurisdicción: El Estado que sentenció y consintió el traslado mantendrá jurisdicción exclusiva sobre la condena impuesta y cualquier otro procedimiento que disponga la revisión o modificación de las sentencias dictadas por sus órganos judiciales. Igualmente, el Estado Trasladante podrá conceder indulto, amnistía o conmutación de pena de conformidad con su Constitución u otras disposiciones legales aplicables.

En cambio, la ejecución de la condena se rige por la legislación y los procedimientos del Estado Receptor.

Articulo XIII

CUMPLIMIENTO DE LA PENA

Amplía el artículo anterior, señalando “La ejecución de la pena de la persona condenada trasladada se cumplirá de acuerdo a las normas del régimen penitenciario del Estado Receptor”, pero también advierte que “En ningún caso puede modificarse por su naturaleza o por su duración, la pena privativa de libertad pronunciada por el Estado Trasladante.”

La sentencia del Estado trasladante es la que rige el término de la prisión. En este sentido, no se puede prolongar la detención más allá de lo determinado por el Estado Trasladante.

Sin embargo, a pesar que la ejecución de la pena de la persona condenada trasladada se cumplirá de acuerdo a las normas del régimen penitenciario del Estado Receptor, si el interno estuviera cumpliendo una condena impuesta por la otra Parte bajo un régimen de libertad condicional u otro beneficio penitenciario, podrá cumplir dicha condena bajo la vigilancia de las autoridades del Estado Receptor.

Articulo XIV

PROSECUCIÓN DEL CUMPLIMIENTO

El Tratado obliga a las Partes (Perú y Chile) a la adopción de las medidas y procedimientos necesarios a fin de dar cumplimiento a la sentencia con pena privativa de libertad impuesta por el Estado Trasladante de conformidad con el presente Tratado.

Artículo XV

CESACIÓN DEL CUMPLIMIENTO

El Tratado como parte del respeto a la decisión jurisdiccional del Estado trasladante, señala que si éste dispone dar fin al cumplimiento de condena, el Estado Receptro deberá poner fin al cumplimiento de condena.

Articulo XVI

APLICABILIDAD A MENORES DE EDAD
El Tratado se aplica también en caso de menores. En cuanto a la voluntad, éstos lo expresaran a través de su representante legal y en todo caso se establece que el menor será escuchado, dejándose constancia de su opinión.

Artículo XVII

FACILIDADES DE TRÁNSITO

El Tratado posibilita la autorización de tránsito que puede ser solicitado por cualquiera de los dos Estados, debiendo dar aviso previo.

Artículo XVIII

APLICACIÓN TEMPORAL

El Tratado se aplicará a los casos de cumplimiento de condenas dictadas antes o después de su entrada en vigor.

Articulo XIX

SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

Bajo la premisa de la más amplia colaboración se establece que cualquier controversia que surja en su interpretación y/o implementación sea resuelta mediante negociaciones diplomáticas directas.

Artículo XX

ENMIENDAS

En caso que una de los Estados Partes desee introducir una enmienda, esta propuesta debe ser presentada por escrito, acordada sobre la base del mutuo consentimiento y entra en vigencia a los 30 días del intercambio de su instrumento de ratificación.

Articulo XXI

DURACIÓN

El Tratado tendrá duración indefinida.

Artículo XXII

ENTRADA EN VIGENCIA

El Tratado entrará en vigor a los treinta (30) días posteriores a la fecha en que se efectúe el respectivo canje délos Instrumentos de Ratificación entre las Partes.

Artículo XXIII

DENUNCIA

El Tratado podrá ser denunciado cuando una de las Partes notifique a la otra, por la vía diplomática, su voluntad de darlo por terminado. El plazo para hacerlo es de una año de anticipación.

NOTAS

1 Guía de Buenas Prácticas para el Traslado de Personas Condenadas o Sujetas a Medidas de Seguridad. Publicado en: http://www.piaje.org/EN/Docs/OtherInfoDocs/
2 http://www.senado.cl/prontus_galeria_noticias/site/artic/20111011/pags/20111011211858.html
3 http://www.senado.cl/prontus_galeria_noticias/site/artic/20111011/pags/20111011211858.html
4 http://www.andina.com.pe//noticia-presidentes-peru-y-chile-participan-ceremonia-suscripcion-acuerdos-
5 http://www.senado.cl/prontus_galeria_noticias/site/
6 http://www.andina.com.pe/Espanol/noticia-congreso-aprobo-tratado-humanitario-para-tras
7 http://sil.senado.cl/cgi-bin/index_eleg.pl?7585-10

Análisis del Tratado de Extradición entre la República del Perú y los Estados Unidos de América

2011-09-10T08:08:00.000-07:00

Dr. Alberto Huapaya Olivares

La extradición entre el Perú y los Estados Unidos de América ha estado regida por tres Tratados de esta materia, remontándose al Tratado de 1870 que entró en vigencia el 28 de mayo de 1874. Este Tratado fue reemplazado a su vez por el Tratado de 1899 que entró en vigencia el 23 de enero de 1901 y el reciente Tratado de Extradición suscrito en Lima el 25 de julio de 2001 y vigente desde el 25 de agosto de 2003.

El propósito de este artículo es analizar el Tratado actual, próximo a cumplir 10 años de su suscripción.

La obligación de extraditar (Art. 1)

El Tratado establece el compromiso de los Estados Contratantes de extraditar recíprocamente “de acuerdo con las disposiciones del Tratado” (régimen de legalidad) a las personas que estén procesadas o hayan sido declaradas culpables o condenadas por las autoridades del Estado requirente con motivo de la comisión de un delito que da lugar a la extradición.

Esta redacción es diferente a la del Tratado anterior que disponía además de la referencia a la doble incriminación a la circunstancia que “pudiera justificarse su aprehensión y enjuiciamiento en el caso de que el crimen o infracción que se hubiese allí cometido”

La doble incriminación (Art. 2)

El Tratado anterior se orientó al Sistema de Listado de delitos, razón por la cual el artículo II establecía un catálogo de delito pasibles de extradición[1], pero que de por si no autorizaba la extradición sino solo cuando fuere penado como felonía en los Estados Unidos y en el Perú merezca prisión por un año.[2]

El Tratado de 1870 previo al Tratado de 1899 también acogió el sistema del listado de delitos

El Tratado actual (Artículo II) se adscribe al sistema de la pena mínima de tal manera que dará lugar a la extradición los delitos punibles con pena máxima privativa de la libertad superior a un año o una pena más grave, conforme a la legislación de ambos Estados Contratantes.

Igualmente también darán lugar a la extradición la tentativa en la comisión de los delitos, la confabulación o agrupación destinada a cometerlos, así como la participación y asociación en los mismos.

Conforme a este mismo sistema, se dará lugar a la extradición independiente del nomen juris del delito o de la categoría. Lo exigible es que la conducta sea delictiva en ambos Estados.

Se ha pactado también que dará lugar a la extradición independientemente de:

“que las leyes del Estado requirente exijan para habilitar la jurisdicción de sus tribunales pruebas de transporte interestatal, o del uso del correo u otros medios que afecten el comercio interestatal o internacional, como elementos constitutivos del delito específico”

Es importante señalar que en el caso de la petición por varios delitos, se concederá estos últimos aun cuando fuere punible con un año o menos de prisión[3]. Sin embargo hay que tener presente que esta cooperación solo se dará si es que se especifica en la solicitud, no siendo aplicable cuando se solicita fuera de la misma.

La extradición de nacionales (Art. 3)

Este ha sido –y es aún- un tema de discusión doctrinaria. En el caso de las relaciones entre el Perú y los Estados Unidos la nacionalidad no podrá ser oponible por las siguientes razones:

Ambas legislaciones no prohíben la extradición de sus nacionales por lo que en el Tratado de Extradición, en este tema específico, existe una correspondencia que evita una situación de desigualdad.
Por que se ha generado un antecedente de entrega de nacional por parte de los Estados Unidos al haber concedido la extradición del ciudadano norteamericano William Trickett Smith II

En las negociaciones del Tratado, ambas delegaciones, la peruana y la norteamericana, fueron coincidentes en la posibilidad de extraditar a sus nacionales, verificando que no existía impedimento legal para sus respectivos conciudadanos. Pese a ello y con un criterio de dejar expresa esta voluntad se incorporó la siguiente redacción: “La extradición no será denegada por razón que la persona reclamada sea nacional del Estado requerido.”

Motivos para denegar la extradición (Art. 4)

a. Non bis in idem. La extradición no será concedida si la persona reclamada hubiere sido condenada o absuelta en el Estado requerido por el delito objeto de la solicitud de extradición.

Esta causal tiene una limitación: Si las autoridades del Estado requerido hubieran decidido no procesar a la persona reclamada por los mismos hechos por los cuales se solicita la extradición, o no continuar cualquier procedimiento penal incoado contra la persona reclamada por esos mismos hechos; la extradición se concede.

En el primer caso, el Estado Requerido ya resolvió la situación jurídica de la persona, por lo que no puede exponerse al extraditable a un segundo juzgamiento por los mismos hechos.

En el segundo, la situación jurídica no ha sido resuelta, por lo que la concesión de la extradición va dirigida a evitar la impunidad.

b.- Prescripción. Este es un tema complejo. El Tratado hace referencia a la prescripción del delito con arreglo a la legislación del Estado requirente.

¿Cuál debe ser la legislación con la que se establezca los términos prescriptorios?

Si nos atenemos a que el delito se comete en un determinado Estado y es en éste donde surten sus efectos y por lo tanto su interés es incuestionable, los términos de prescripción deben estar vinculados a la legislación del Estado perjudicado con el delito (Estado requirente), por cuanto éste es el que ejerce la titularidad de la acción persecutoria y esa es la legislación cuyo perjuicio debe resarcirse.

Pero, por el lado del Estado requerido, aún cuando no es el titular del derecho persecutorio, sí tiene una legislación que le impone garantizar los derechos a quien permanece de una forma u otra en su territorio. Si la extradición es una medida de cooperación jurídica, política y soberana que aplica a la vez funciones de garantías de derechos y que por esta razón al aplicar restricción a la libertad debe ceñirse a unos presupuestos preestablecidos en su legislación, ¿Cómo podrá, válidamente aplicar términos de prescripción mayores a los que su legislación prevé sin que por eso no lesione el Principio de igualdad ante la ley?

Nuestra legislación interna se orienta a un sistema mixto, en el que se reconozcan los términos de prescripción de ambos Estados, pero tiene, además, una fórmula interpretativa ante estos posibles problemas de aplicación de términos de prescripción:

La norma dice:

“Si hubiera transcurrido el término de la prescripción del delito o de la pena, conforme a la Ley nacional o del Estado requirente, siempre que no sobrepase el término de la legislación peruana”[4] (Art. 51. 2. c)

El caso Polansky por ejemplo, en la que la extradición se inicia a 33 años de la comisión del delito, cuando –caso hipotético- en el Estado requerido los términos prescriptorios para dicho delito sean menores, representa un ejemplo de cómo puede presentarse un conflicto.

No esta demás recordar que el Tratado anterior remitía a “las leyes del país al cual se dirige la demanda” (Art. VII) por lo que las normas de Tratado vigente representa todo un cambio de concepción.

La Corte Suprema se ha pronunciado al respecto señalando:”(…)no obstante, que dichos ilícitos se encontrarían prescritos para nuestra legislación penal, por lo que, no se cumpliría con los alcances del artículo quinientos dieciocho del Código Procesal Penal (…) empero, en el caso de autos prevalecen las cláusulas del Tratado de extradición suscrito entre los países de Estados Unidos de América y el Perú.”[5]

Sin embargo un Voto Discordante al tratar el mismo tema de la prescripción advirtió: “(…) Si como se sostiene los delitos equivalentes en nuestro país, a los que son materia de imputación han prescrito, no puede prevalecer, para cualquier delito, la imprescriptibilidad acordada en un Tratado”[6]

c.- Delito Político. La extradición tampoco será concedida si el delito por el cual se solicita la extradición constituye un delito político.

El Tratado no define lo que es delito político, dada las complejidades de su definición, pero si cuida de señalar que actos no pueden considerarse como delito político:

1. El magnicidio u otro delito violento contra el Jefe del Estado o de miembros de su familia.

2. El genocidio, según se contempla en la Convención sobre la Prevención y Pena del Delito de Genocidio, hecha en París, el 9 de diciembre de 1948.

3. Delitos con relación a los cuales ambos Estados Contratantes tienen la obligación, en virtud de algún acuerdo multilateral internacional, de extraditar a la persona reclamada o de remitir el caso a sus autoridades competentes para que decidan sobre su procesamiento, incluidos, entre otros:

- tráfico ilícito de drogas y delitos relacionados

- delitos relacionados con el terrorismo.

- La tentativa para cometer cualquiera de los anteriores delitos, la confabulación o agrupación destinada a cometerlo, así como la participación o asociación para su perpetración.

d. Extradición solicitada por motivos políticos.

e. Delitos previstos en la legislación militar que no estén tipificados en la legislación penal ordinaria.

f. Posibilidad de juzgamiento o sanción como resultado de un proceso con arreglo a normatividad penal o procesal penal extraordinaria.

La Pena de Muerte (Art. 5)

Se deniega la extradición en el caso que el delito por el que se solicita fuere punible con la pena de muerte conforme a la legislación del Estado requirente y no fuere punible con esa pena de acuerdo con la legislación del Estado requerido, a menos que el Estado requirente dé garantía de que la persona reclamada no será ejecutada. Señala el Tratado que “En los casos en que se brinde tal garantía, no se ejecutará la pena de muerte aunque la impongan los tribunales del Estado requirente.”

El Tratado advierte que en caso que la pena por el delito cometido sea mas severa en el Estado requirente que en el Estado requerido, no se impondrá condiciones ni se denegará, puesto que las condiciones solo son aceptadas en los casos de pena de muerte.

Solicitud de Extradición y documentación requerida (Art. 6)

El proceso es estrictamente formal, requiere una solicitud que será formulada en todos los casos por escrito y remitida por conducto diplomático.

Un reclamo constante de las autoridades norteamericanas es el excesivo volumen de los cuadernos de extradición, por lo que sugieren un expediente que no supere las 100 hojas.

Esta solicitud de extradición se acompaña por los siguientes recaudos.

a. los documentos, declaraciones u otro tipo de información que describan la identidad y probable paradero de la persona reclamada (en el caso de ciudadanos peruanos la ficha del RENIEC que proporciona información de la persona así como su fotografía y la información de la OCN INTERPOL Lima comunicando la ubicación/localización de la persona);

b. exposición de los hechos delictivos y la historia procesal del caso, descripción muy importante ya que permite analizar la doble incriminación así como saber a ciencia cierta cual es la calidad probatoria que se puede exigir;

c. textos de las disposiciones legales que tipifiquen el delito por el cual se solicita la extradición, y las penas correspondientes. Solamente la cita legal sin adjuntar concordancias ni jurisprudencia o tachándolas si fueran fotocopias.

d. textos de las disposiciones legales que indiquen que ni la acción penal ni la pena han prescrito en la Parte requirente. Al igual que el anterior, solamente la cita legal.

e. los documentos, declaraciones, u otro tipo de información según corresponda:

- Si es procesado:

a. una copia del mandamiento u orden de detención emanado de un juez u otra autoridad competente;

b. una copia del documento de imputación; y

c. las pruebas que serían suficientes para justificar la remisión de la persona reclamada a los tribunales si el delito hubiese sido cometido en el Estado requerido.

Esta última exigencia esta vinculada a la “Causa probable”. Ya en un Voto Discordante se había observado: “No se acompañado los actuados en detalle que sustenten la incriminación, por cada delito imputado y menos las pruebas verificables para el correspondiente análisis”[7]

La Causa probable “esta compuesta por todos aquellos datos, indicios y circunstancias que establecen una relación necesaria entre la víctima, el delito y el presunto agresor, y sirve para establecer la necesaria conexión entre la comisión del delito y la posible participación del extraditable.”[8]

Revisada la jurisprudencia, en casos solicitados por los Estados Unidos de América se ha observado que un primer momento se acepta las declaraciones juradas in exigir mayor prueba adicional, limitándose a señalar “(…) anexando además, la documentación en original de fojas (…) que sustenta el pedido de extradición ,librada por la Corte Distrital de los Estados Unidos de América para el Distrito Meridional de Illinois”[9] Posteriormente se ha comenzado a exigir, de acuerdo al Tratado, las pruebas necesarias para acreditar la causa probable, señalando que las declaraciones juradas no constituyen en si misma un nivel mínimo de pruebas exigidas por el Tratado:”que, en ese contexto, dicha declaración singular no constituye en si misma un nivel mínimo de pruebas requeridas por el Tratado y la legislación procesal nacional para acceder a la extradición, ni se corresponde con un indicio razonable de criminalidad; que el conjunto de la documentación anotada no está respaldada o corroborada con evidencias o indicios que justifiquen plenamente la entrega del solicitado;” [10]

Sin embargo una reciente jurisprudencia vuelve a considerar la no necesidad de las pruebas, sobre la base de una mejor revisión del Tratado.

-Si es para una persona declarada culpable o condenada:

a. copia del fallo condenatorio o, si tal no existiese, constancia dictada por autoridad judicial competente que la persona reclamada ha sido declarada culpable;

b. pruebas o informaciones que demuestren que la persona reclamada es la misma a quien se refiere la declaración de culpabilidad; y

- Si es para ejecución de condena:

a. copia de la sentencia dictada, y si fuere el caso, constancia de la parte de la condena que ha sido cumplida.

Posibilidad de solicitar pruebas o informaciones adicionales.

El Tratado permite al Estado Requerido solicitar pruebas o informaciones adicionales para decidir acerca de la solicitud de extradición, Estas pruebas o informaciones deben presentarse en el plazo fijado por el Estado Requerido.

Formalidades de la documentación: Traducción y admisibilidad de la documentación (Art. 7)

Si bien la presentación de la documentación a través del conducto diplomático da fe de la seriedad de un pedido hay dos formalidades básicas que deben observarse: Primero, que los documentos deben ir acompañados de una traducción al idioma del Estado requerido, y segundo, que esta documentación por mas que este traducida solo se admitirá como prueba en el proceso de extradición cuando:

a. se encuentren certificados o legalizados por el agente diplomático o consular correspondiente del Estado requerido acreditado en el Estado requirente; o

b. se encuentren certificados o legalizados de cualquier otra forma aceptada por la legislación del Estado requerido.

Este detalle es importante, por que estamos tratando de la admisibilidad de la prueba: si no cuenta con la certificación o legalización por el agente diplomático o consular del Estado requerido en el Estado requirente, no es prueba admisible y por lo tanto no puede ser el sustento de la extradición.

En el caso de las extradiciones hacia los Estados Unidos de América, la certificación consular mediante el Formato 36 le da el requisito de la admisibilidad a la prueba presentada por el Perú. Y en el caso nuestro, aun cuando nuestra legislación interna no exige legalización, por imperio del Tratado, esta documentación debe venir certificada por el Agente diplomático peruano, de lo contrario es inadmisible.

La detención preventiva (Art. 8)

La detención preventiva conforme al Tratado tiene tres características:

La urgencia,

La formalidad.

Se genera por un pedido

La detención preventiva no es la norma, es más bien una medida excepcional que procede solo en casos de urgencia. La urgencia debe ser probada. No basta invocar la urgencia para pedir la detención preventiva (…) debe probarse que es urgente detener a la persona[11]

La detención preventiva se tramita por conducto diplomático, o directamente entre el Ministerio de Justicia de la República del Perú y el Departamento de Justicia de los Estados Unidos de América.

Es un documento formal y debe contener:

a. una descripción de la persona reclamada;

b. el paradero de la misma, si se conociere;

c. breve exposición de los hechos relevantes al caso, entre ellos, si fuera posible, fecha y lugar del delito;

d. detalle de la ley o leyes infringidas;

e. declaración de la existencia de un mandamiento de detención, de resolución de culpa, o de fallo condenatorio contra la persona reclamada; y

f. declaración que la solicitud de extradición se presentará posteriormente.

Presentada la solicitud, el Estado requirente será notificado inmediatamente de la resolución que recaiga sobre dicho pedido y las razones de cualquier negativa acerca de esta solicitud. En caso de ser detenida el plazo para presentar el cuaderno de extradición es de 60 días contados a partir de la fecha de la detención. Vencido el plazo sin que se haya presentado el cuaderno de extradición, la persona detenida preventivamente podrá ser puesta en libertad.

Se debe considerar que esta libertad por vencimiento del plazo no implica que la persona sea nuevamente detenida y entregada si es que se recibe el correspondiente cuaderno de extradición.

Decisión respecto a la extradición y entrega del extraditable (Artículo 9)

El Tratado dispone que la extradición sea tramitada conforme a la legislación del Estado requerido y la decisión que se adopte sea comunicada sin demora al Estado requirente.

Si la extradición es denegada, total o parcialmente, el Estado requerido proporcionará una explicación fundamentada de su negativa y, a solicitud del Estado requirente, remitirá copia de la resolución pertinente.

Si se concede la extradición, ambos Estados convendrán la fecha y lugar para la entrega. Si el extraditable no fuere trasladado del Estado requerido en el plazo establecido, podrá ser puesto en libertad, pudiendo el Estado requerido posteriormente denegar la extradición por el mismo delito.

Pero puede suceder que circunstancias imprevistas impidan la entrega de la persona reclamada, en este caso previo informe de esta situación se acordará nueva fecha.

Entrega diferida o temporal (Art. 10)

El Tratado anterior señalaba en su artículo VIII que “si la persona reclamada resultare acusada o sentenciada en el país donde estuviere refugiada, por un crimen o delito cometido allí, se demorará su entrega hasta que sea definitivamente absuelta de la acusación o hasta que haya cumplido su tiempo de condena en ese país”

Este es el caso en que se concede la extradición de una persona contra quien se ha instaurado procedimiento judicial o que esté cumpliendo una condena en el Estado requerido.

El Tratado vigente da dos posibilidades:

La entrega diferida

El Estado requerido aplaza el proceso de extradición o la entrega de una persona. Dicho aplazamiento podrá prolongarse hasta que haya concluido el procedimiento judicial de la persona reclamada o hasta que ésta haya cumplido la condena, si la hubiera. En este caso, el Estado requerido dará aviso al Estado requirente, a la brevedad posible, de cualquier aplazamiento de conformidad con este párrafo.

La entrega temporal

Solo en casos excepcionales y exclusivamente para fines de proceso se entrega temporalmente a la persona reclamada al Estado requirente,

Esto significa que la persona permanecerá bajo custodia en el Estado requirente y será devuelta al Estado requerido a la conclusión del procedimiento incoado contra ella, de conformidad con las condiciones establecidas entre los Estados Contratantes.

Incautación y entrega de bienes (Art. 12)

El Tratado permite incautar y entregar al Estado requirente todos los objetos, documentos y pruebas concernientes al delito respecto del cual se concede la extradición. Es muy usual en los pedidos realizados por los Estados Unidos de América. La entrega podrá ser efectuada inclusive si la extradición no pudiera llevarse a cabo por muerte, desaparición o fuga de la persona reclamada. Es una forma excepcional de asistencia dentro de un proceso de extradición.

Se permite también el aplazamiento de la entrega de los bienes por el tiempo que se considere necesario para una investigación o un procedimiento en dicho Estado. También, podrá entregarlos al Estado requirente a condición de que le sean devueltos a la brevedad posible. Lógicamente, quedan a salvo los derechos del Estado requerido o de terceros sobre los bienes entregados

Principio de Especialidad (Art. 13)

Este Principio garantiza que la persona extraditada no pueda ser detenida, procesada, ni sancionada, salvo que se trate del delito por el que se haya concedido la extradición. El Tratado permite que además se pueda acceder por un delito diferente siempre que esté constituido por los mismos hechos por los que se concedió la extradición y esté comprendido dentro de los delitos que dan lugar a la extradición; o constituya un delito de menor gravedad comprendido dentro del delito por el cual se concedió la extradición;

Igualmente se permite por un delito cometido con posterioridad a la extradición de la persona o por un delito con respecto al cual la Autoridad Ejecutiva del Estado requerido consienta en la detención, procesamiento, o sanción de la persona (extradición complementaria)

Respecto a esta última posibilidad se permite la detención por 90 días por el Estado Requirente, o por un lapso mayor si el Estado requerido lo autoriza, en tanto se tramita la solicitud.

La garantía del Principio de Especialidad no se aplica cuando la persona:

a. abandonara el territorio del Estado requirente luego de la extradición y retornara voluntariamente a dicho territorio; o

b. no abandonara el territorio del Estado requirente en el plazo de 10 días a partir de la fecha en que estuvo en libertad de hacerlo.

Extradición Simplificada (Art. 14)

El Tratado permite aplicar la extradición simplificada. El artículo dice. “Si la persona reclamada consiente en su entrega al Estado requirente, el Estado requerido podrá entregarla a la brevedad posible, sin más trámite.”

Extradición en Tránsito (Art. 15)

El Tratado permite que cualquiera de los Estados Contratantes pueda autorizar, a solicitud del otro Estado, el tránsito a través de su territorio, de una persona entregada a ese otro Estado por un tercer Estado.

Trámite: La solicitud de tránsito se comunica por conducto diplomático o directamente entre el Ministerio de Justicia de la República del Perú y el Departamento de Justicia de los Estados Unidos de América. Dicha solicitud expresará la descripción y filiación de la persona transportada y una breve relación de las circunstancias del caso.

La autorización permite que la persona en tránsito pueda estar detenida bajo custodia durante el período de tránsito.

No se requerirá autorización si se está utilizando transporte aéreo sin haber previsto aterrizaje en el territorio del otro Estado Contratante.

Puede ocurrir un aterrizaje no programado en el territorio de uno de los Estados Contratantes, en este caso se podrá exigir la presentación de una solicitud de tránsito, la cual debe presentarse en el plazo de noventa y seis horas contadas a partir del aterrizaje no programado. El Estado en el cual se produzca el aterrizaje no programado podrá detener a la persona que está siendo trasladada, hasta tanto se efectúe el tránsito.

Representación y Gastos (Art. 16)

El Tratado dispone que el Estado requerido aconseje y asista al Estado requirente, asimismo lo habilita para presentarse al tribunal en nombre de éste y representar sus intereses en cualquier procedimiento que emane de una solicitud de extradición.

Los gastos se distribuyen así: El Estado requirente sufragará los gastos relativos a la traducción de documentos y al traslado de la persona reclamada a ese Estado. El Estado requerido sufragará todos los demás gastos en ese Estado relacionados con los procedimientos de extradición.

De acuerdo a ello, se ha pactado también que ninguno de los Estados presentará reclamos pecuniarios contra el otro derivado del arresto, detención, custodia, interrogatorios o entrega de las personas reclamadas.

Aplicación en el tiempo (Art. 18)

El Tratado se aplica desde su vigencia a:

a. a las solicitudes de extradición que se encuentren en trámite y sobre las cuales aún no hubiera recaído resolución definitiva; y

b. a las solicitudes de extradición que se inicien con posterioridad a dicha vigencia aunque los delitos se hayan cometido con anterioridad, siempre que en la fecha de su comisión tuvieran carácter de delito en la legislación de ambos Estados Contratantes.

[1] La problemática de los delitos que no están comprendidos en el listado de delitos materia de extradición, conllevó a la necesidad que se tenga que negociar y aprobar un acuerdo el 15 de febrero de 1990, para incluir al delito de tráfico ilícito de drogas como delito extraditable.

[2] Huapaya Olivares Alberto. La Extradición. Editorial Gráfica Horizonte. 2000. Lima, Perú. Página 163.

[3] A condición que reúna los demás requisitos para la extradición. De lo contrario no es procedente.

[4] Vidal La Rosa Sánchez, María D. , Cano López, Miluska Giovanna. Legislación Peruana sobre Extradición. Instituto de Defensa y Desarrollo Social. Junio. 2008, Lima, Perú. Pág. 16.

[5] Corte Suprema de Justicia. Segunda Sala Penal Transitoria. Extradición Nº 68-2007

[6] Segunda Sala Penal Transitoria. Voto discordante. Extradición Nº 68-2007.

[7] Segunda Sala Penal Transitoria. Voto discordante. Extradición Nº 68-2007

[8] Huapaya Olivares Alberto, El nuevo régimen extradicional peruano. Instituto de Defensa y Desarrollo Social, Setiembre 2010. Lima, Perú. Pág. 150

[9] Corte Suprema de Justicia. Segunda Sala Penal Transitoria. Extradición Nº 68-2007)

[10] Sala Penal Permanente. Extradición N° 111-2009. Lima.

[11] Huapaya Olivares Alberto, El nuevo régimen extradicional peruano. Instituto de Defensa y Desarrollo Social, Setiembre 2010. Lima, Perú. Pág. 137

La Enmienda al Tratado de Extradición suscrito entre el Perú y España.

2011-07-31T19:21:00.000-07:00

Dra. Mariza Lubi Farro Diez

Fiscal Provincial

Las relaciones bilaterales Perú España

La relación diplomática bilateral entre el Perú y España, “se estableció el 15 de noviembre de 1879 con la suscripción del Tratado de Paz y Amistad, firmado en París en agosto de 1879.”[1]

El Ministerio de Relaciones Exteriores peruano lo reseña así:

”Las relaciones diplomáticas entre el Perú y España, se iniciaron como parte del propósito nacional peruano de certificar el reconocimiento internacional de su calidad de república independiente”. [2]

"(…) el primer Tratado de Paz y Amistad firmado, aprobado, ratificado y refrendado entre el gobierno del Perú y el Reino de España fue suscrito por don Juan Mariano de Goyeneche y Gamio, Enviado Extraordinario y Ministro Plenipotenciario cerca de la República Francesa y don Mariano Roca de Tagores, Marqués de Molíns en París, el 14 de agosto de 1879, iniciándose con dicho instrumento jurídico bilateral, de manera oficial, la relación peruano-española” [3]

Años después, el día 21/06/1892, se firmó en Lima la Convención de Extradición entre Perú y España. El Perú lo aprobó por Resolución Legislativa Nº 325, promulgada el 04 de noviembre de 1892.[4]

El 23 de julio de 1898 se firmó en Lima un nuevo “Tratado de Extradición” el mismo que fue aprobado por Resolución Legislativa, del 10/11/1898 y entró en vigencia el 26.07.1901.

En la misma fecha (26.07.1901) se aprobó un “Protocolo Adicional al Tratado de Extradición de 1898 entre Perú y España.”, el mismo que fue denunciado por el Perú el 22/12/1970 por Nota (L) 6-13/29 y dejó de tener vigencia el 26/07/1976. Según Of. Nº 00-Y/259 de 10/10/1978 y Cable Nº 219 de 03/10/1978.[5]

El 28/06/1989 se firmó en Madrid, España el “Tratado de Extradición entre Perú y España.” que fue aprobado por Resolución Legislativa Nº 25347 y entró en vigencia el 31 de enero de 1994.

Este último Tratado, que se encuentra vigente ha merecido Enmienda en cuanto a los alcances del artículo 24.5 referido al plazo para presentar el cuaderno de extradición.

La Enmienda

El artículo actual dice:

"La autoridad competente de la Parte requerida podrá acordar la libertad del detenido adoptando las medidas pertinentes para evitar la fuga. En todo caso, se decretará la libertad si en el plazo de 60 días calendario desde la detención, no se hubiese recibido la solicitud de extradición."

La enmienda va dirigida a aumentar el plazo de 60 a 80 días.

¿Qué es una enmienda?

“La enmienda, en el contexto del derecho de los tratados, significa la alteración formal de las disposiciones de un tratado por las partes en él. Esas alteraciones deben efectuarse con las mismas formalidades que tuvo la formación original del tratado. Los tratados multilaterales, por regla general, prevén expresamente su enmienda. A falta de disposiciones en ese sentido, la adopción y la entrada en vigor de enmiendas requieren el consentimiento de todas las partes. Véanse los artículos 39 y 40 de la Convención de Viena de 1969.”[6]

Como lo recuerda Monroy Cabra “la regla general es que un Tratado podrá ser enmendado por acuerdo entre las partes”[7]

Hay un procedimiento para la enmienda de Tratados que han entrado en vigor.

El Manual de Tratados de las Naciones Unidas describe las posibilidades de enmienda ya sea de acuerdo al mismo Tratado o conforme a la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados:

“El texto de un tratado puede enmendarse de conformidad con las disposiciones sobre

enmienda que contenga el propio tratado o de conformidad con el capítulo IV de la

Convención de Viena de 1969. Si el tratado no especifica ningún procedimiento de enmienda, las partes pueden negociar un nuevo tratado o acuerdo que enmiende el tratado vigente.”[8]

El procedimiento a seguir

El procedimiento de enmienda de un tratado puede contener disposiciones que rijan lo siguiente: a) Propuesta de enmiendas, b) Distribución de propuestas de enmienda

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados señala a su vez:

“PARTE IV

Enmienda y modificación de los tratados.

39. Norma general concerniente a la enmienda de los tratados. Un tratado podrá ser enmendado por acuerdo entre las partes. Se aplicarán a tal acuerdo las normas enunciadas en la Parte II, salvo en la medida en que el tratado disponga otra cosa.”[9]

La problemática que justifica la enmienda

Uno de los problemas comunes a los trámites de extradición es que el plazo muchas veces resulta corto en razón a que el procedimiento de elaborar el cuaderno de detención preventiva y luego el de extradición conlleva la necesidad no solo de la confección del cuaderno sino también el trámite procesal preestablecido que debe ser cumplido, además de la intervención del Poder Ejecutivo que debe culminar con una Resolución Suprema, previa sesión del Consejo de Ministros aprobando la presentación del pedido de extradición y luego de ello la formalización mediante el envío diplomático por valija diplomática, que involucra para una parte el envío formal y para la otra la recepción del pedido formal, y la derivación al órgano judicial.

Sobre esta posibilidad de trabajo se generó por parte del Perú la posibilidad de negociar un plazo mayor para la presentación del cuaderno de extradición. Se realizaron las correspondientes consultas diplomáticas para consensuar la posibilidad legal para ambos Estados de poder acordar esta enmienda al plazo de presentación del cuaderno de extradición a consecuencia de una detención preventiva.

Es así que con Nota 5-13-M/235 del 4 de agosto de 2008, se presentó la propuesta formal de la enmienda al numeral 5 del artículo 24 del Tratado de Extradición vigente.[10]

El Texto de la Nota es el siguiente:

“EMBAJADA DEL PERÚ

Nº 5-13-M/235

La Embajada del Perú saluda muy atentamente al Honorable Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, y se complace en referirse al Tratado de Extradición entre la República del Perú y el Reino de España, firmado el 28 de junio de 1989.

Esta Embajada, en seguimiento de las consultas realizadas por vía diplomática, relativas a la ampliación del plazo para la presentación de la solicitud formal de extradición de los sesenta días establecidos en el artículo 24.5 del Tratado mencionado a ochenta días, tiene el honor de proponer en nombre de la República del Perú, que este artículo quede redactada en los siguientes términos:

"La autoridad competente de la Parte requerida podrá acordar la libertad del detenido adoptando las medidas pertinentes para evitar la fuga. En todo caso, se decretará la libertad si en el plazo de ochenta días calendario desde la detención, no se hubiese recibido la solicitud de extradición."

Si lo antes expuesto fuese aceptable por el Reino de España, la presente Nota y la de respuesta de ese Ministerio expresando dicha conformidad, constituirán en Acuerdo entre la República del Perú y el Reino de España por el que se enmienda el Tratado de Extradición entre la República del Perú y el Reino de España, de 28 de junio de 1989, que entrará en vigor a los treinta días de la fecha de la última notificación por la que las Partes se comuniquen, por la vía diplomática, el cumplimiento de sus requisitos internos necesarios para dicha entrada en vigor.

La Embajada del Perú se vale de la oportunidad para reiterar al Honorable Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación las seguridades de su más alta y distinguida consideración.

Madrid, 4 de agosto de 2008

Al Honorable Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación.

Madrid.”

Recibida la Nota Verbal, el Reino de España procedió a iniciar los trámites para la autorización del Canje de Notas, procediendo el Ministro de Asuntos Exteriores y de Cooperación, don Miguel Angel Moratinos Cuyaubé, el 4 de marzo de 2009 a otorgar pleno poder a su Director General de Asuntos y Asistencia Consulares, para los efectos que proceda al cambio de Notas del Acuerdo.

El 9 de marzo, el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación remitió la Nota Diplomática Nº 44/15 cuyo texto es el siguiente:[11]

“MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y DE COOPERACIÓN

Núm. 44/15

NOTA VERBAL

El Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación saluda atentamente a la Embajada del Perú, y tiene el honor de aludir a la Nota Verbal N.º 5-13-M/235, de fecha 4 de agosto de 2008, cuyo contenido es el siguiente:

"La Embajada del Perú saluda muy atentamente al Honorable Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, y se complace en referirse al Tratado de Extradición entre la República del Perú y el Reino de España, firmado el 28 de junio de 1989.

"La autoridad competente de la Parte requerida podrá acordar la libertad del detenido adoptando las medidas pertinentes para evitar la fuga. En todo caso, se decretará la libertad si en el plazo de ochenta días calendario desde la detención, no se hubiese recibido la solicitud de extradición."

Si lo antes expuesto fuese aceptable por el Reino de España, la presente Nota y la de respuesta de ese Ministerio expresando dicha conformidad, constituirán en Acuerdo entre la República del Perú y el Reino de España por el que se enmienda el Tratado de Extradición entre la República del Perú y el Reino de España; de 28 de junio de 1989, que entrará en vigor a los treinta días de la fecha de la última notificación por la que las Partes se comuniquen, por la vía diplomática, el cumplimiento de sus requisitos internos necesarios para dicha entrada en vigor.

La Embajada del Perú se vale de la oportunidad para reiterar al Honorable Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación las seguridades de su más alta y distinguida consideración.

Madrid, a 4 de agosto de 2008.

Al Honorable Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación.

Madrid."

En respuesta a lo anterior, este Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación se complace en confirmar que la propuesta descrita anteriormente es aceptable para el Reino de España y que la Nota de esa Embajada y ésta de respuesta, constituirán un Acuerdo entre los dos países, que entrará en vigor a los treinta días de la fecha de la última notificación por la que las Partes se comuniquen, por la vía diplomática, el cumplimiento de sus requisitos internos necesarios para dicha entrada en vigor.

El Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación aprovecha esta oportunidad para reiterar a la Embajada del Perú, el testimonio de su más distinguida consideración.

Madrid, 9 de marzo de 2009.

A la Embajada de la República del Perú.

Madrid.”

El Pleno del Congreso de los Diputados de España, en su sesión del día 22 de septiembre de 2009, concedió la autorización solicitada por su Gobierno para que el Estado español pueda prestar el consentimiento para obligarse por medio del Canje de Notas, hecho en Madrid los días 8 de agosto de 2008 y 9 de marzo de 2009, constitutivo de Acuerdo por el que se enmienda el Tratado de Extradición entre el Reino de España y la República del Perú de 28 de junio de 1989.

El Perú por su parte ratificó la Enmienda con Decreto Supremo Nº 070-2011-RE publicado el 03 de junio de 2011.

DECRETO SUPREMO

N° 070-2011 -RE

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

CONSIDERANDO:

Que, la Enmienda al "Tratado de Extradición entre la República del Perú y el Reino de España", fue formalizada mediante intercambio de Notas, Nota 5-13-M/235 de la Embajada del Perú en el Reino de España de 04 de agosto de 2008 y Nota Verbal Núm. 44/15 del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación del Reino de España de 9 de marzo de 2009.

Que, es conveniente a los Intereses del Perú la ratificación del citado instrumento internacional.

Que, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 57° y 118° inciso 11 de la Constitución Política del Perú y el artículo 2° de la Ley N° 26647, que facultan al Presidente de la República para celebrar y ratificar Tratados o adherirse a éstos sin el requisito de la aprobación previa del Congreso.

DECRETA:

Artículo 1°.- Ratifícase la Enmienda al "Tratado de Extradición entre la República del Perú y el Reino de España", formalizada mediante intercambio de Notas, Nota 5-13-M/235 de la Embajada del Perú en el Reino de España de 04 de agosto de 2008 y Nota Verbal Núm. 44/15 del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación del Reino de España de 9 de marzo de 2009.

Articulo 2º.- Dése cuenta al Congreso de la República.

Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los dos días del mes de junio del año dos mil once.

ALAN GARCÍA PÉREZ

Presidente Constitucional de la República

JOSÉ ANTONIO GARCÍA BELAÚNDE

Ministro de Relaciones Exteriores

Queda pendiente la comunicación por la vía diplomática, del cumplimiento de los requisitos internos para que esta importante Enmienda pueda entrar en vigor.

[1] http://www.embajadaperu.es/la_relacion_bilateral.htm

[2] http://www.rree.gob.pe/portal/archivos.nsf/0/5203c67dfb7e81610525733d00761608?OpenDocument

[3] http://www.rree.gob.pe/portal/archivos.nsf/0/5203c67dfb7e81610525733d00761608?OpenDocument

[4] Fuente: Ministerio de Relaciones Exteriores.

[5] http://www.rree.gob.pe/portal/Tratados.nsf/ae4f77886dc2fe48052575a5006e477a

[6] Manual de Tratados. Sección de Tratados de la Oficina de Asuntos Jurídicos. Naciones Unidas. 2001 Pág. 54

[7] Monroy Cabra Marco Gerardo. Derecho Internacional Público. Editorial Temis. Bogotá, Colombia.1986. Pág. 71

[8] Manual de Tratados. Sección de Tratados de la Oficina de Asuntos Jurídicos. Naciones Unidas. 2001. Pág. 23.

[9] http://www.ordenjuridico.gob.mx/TratInt/I2.pdf

[10] Fuente Ministerio de Relaciones Exteriores: http://www.rree.gob.pe/portal/Tratados.nsf

[11] Boletín Oficial de las Cortes Generales. Sección Cortes Generales. IX Legislatura. Serie A: Actividades Parlamentarias. 5 de junio de 2009.

Apareció el número 3 de INTER JUSTICIA

2011-07-31T19:19:00.000-07:00

Estimados amigos:
Es sumamente placentero anunciar que ya apareció
el número 3 de la Revista
INTER JUSTICIA

Si desea adquirirlo puede llamar al teléfono 467-3767 , al Sr.
Julio Morales.

Algunos de los artículos serán
publicados en la vfersión on line de la revista.

Denegación de Extradición por falta de doble incriminación. Comentario de jurisprudencia.

2011-07-31T19:05:00.000-07:00

Dr. Alain Luis Delgado Diez

Dra. Evelyn Sugey Taboada De La Cruz

El caso:

El Estado peruano solicitó la extradición de la ciudadana peruana Roxana Elena Chauca Jaico, requerida por el Vigésimo Primer Juzgado Penal de Lima, por el delito contra el orden financiero y monetario - circulación de billete falsificado, en agravio del Banco Central de Reserva del Perú, generándose el respectivo proceso de extradición (Rol: Nº1.516-2007). La sentencia fue dictada por el Ministro Instructor de la Corte Suprema, señor Juan Araya Elizalde.[1]

La reclamada se apersonó al proceso, declarando que nunca antes detenida ni procesada y exhortada a decir verdad expuso que trabajó por espacio de ocho meses en casa de la sra. Angélica Palacios Montoya , como trabajadora del hogar, recordando que a mediados de abril de 2003 haciendo aseo en su lugar de trabajo, encontró un billete de 100 dólares el que guardó en un bolsillo de su delantal, con la intención de entregarlo luego, lo que olvidó, cuando su patrona le mandó a comprar algunas cosas al supermercado Santa Isabel, para lo cual le entregó un billete de 100 dólares. Al momento de pagar la compra, la cajera le indicó que el billete era falso, recordando en ese momento del otro billete que había encontrado y al intentar hacer uso de éste, resulto ser igualmente falso. Indicó que al aproximarse la Jefa del local comercial y al corroborar la falsedad de los billetes, llamó a la policía siendo llevada a la comisaría donde la interrogaron. Dijo que ante su demora, la patrona junto a su hija supieron de su detención y llegaron a la comisaría, donde la empezó a insultar por haberla dejado sin dinero para el fin de semana y le quitó los billetes al policía indicando que sabía donde cambiarlos aunque le dieran menos, advirtiéndole el policía que tuviera cuidado con lo que decía, siendo en el momento la señora Palacios reconvenida por su hija. Dijo que, por su parte, se defendía indicando que ni siquiera conocía los billetes de 100 dólares, por lo que no podía saber sobre su autenticidad. También indicó que la patrona, al igual que ella, prestó declaración pero no supo qué dijo y que luego de eso quedaron en libertad. Agregó que en su declaración ante la policía les dijo que fueran a la casa de la señora Angélica por si tenía otros billetes falsos, pues en el supermercado habían observado que los billetes tenían serie seguida. Acotó que su empleadora era viuda y que heredó algunas propiedades de su marido las que arrendaba, manejando en su casa bastante dinero en dólares, que en algunas oportunidades la acompañó a cobrar el arriendo y a cambiar los dólares por soles haciéndole el comentario que no importaba que le dieran menos en el cambio, conveniencia que no entendió en un principio pero que después dedujo que cambió billetes falsos. Declaró, además, que luego de su declaración en la comisaría, en una salida volvió con mucho dinero en soles, por lo que pensó que tal vez se habría deshecho de los dólares. Indicó que trabajó con la señora Palacios por espacio de tres meses y que en noviembre de 2003 recibió una notificación que la abogada que consultó le dijo que no era obligatoria y al no tener permiso en su trabajo no concurrió, sin tener más noticias del caso. Terminó diciendo que no le cabe ninguna responsabilidad en el hecho, más que la de haber cumplido el encargo de su empleadora, sin saber que el dinero que portaba era falso y que su llegada a Chile el 2 de abril de 2005 fue con documentos que indicaban que no tenía antecedentes penales.

El trámite

La detención fue revocada por una medida de arraigo y firma mensual del libro de excarcelados, prosiguiendo el procedimiento en libertad.

Cerrada la investigación se dispuso pasar los antecedentes a la Fiscalía de la Corte Suprema para el informe correspondiente. El Fiscal fue de opinión de rechazar la petición de extradición, ya que los antecedentes aportados, no constituían presunciones fundadas que hagan presumir que la imputada cometió el delito.

Por su parte la requerida se adhirió a la opinión fiscal, solicitando que se rechace en todas sus partes la solicitud de extradición formulada por la Embajada del Perú, por no cumplirse con el requisito contemplado en el artículo 647 del Código de Procedimiento Penal.

La jurisprudencia que generó el caso

El Poder Judicial chileno resolvió que no se hace lugar a conceder la extradición de Roxana Elena Chauca Jaico, argumentando lo siguiente:

“SEPTIMO: Que el delito imputado a la requerida es el de tráfico o circulación de monedas y billetes falsos, previsto y sancionado en el artículo 254 del Código Penal peruano, asignándole una pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años cuando el valor nominal supere una remuneración mínima vital. En Chile, el ilícito corresponde al delito de circulación de billetes extranjeros falsos tipificado en el artículo 178 del Código Penal, asignándole penas alternativas de reclusión menor en su grado mínimo o multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, dependiendo de que la circulación de la moneda se haya efectuado después de constarle al individuo la falsedad de ésta y no obstante la hiciera circular.

OCTAVO: Que, si bien en la legislación de ambos Estados los hechos son constitutivos de delito, cabe analizar con mayor detenimiento lo expresado en el considerando precedente, en lo que dice relación con el artículo 178 del Código Penal, pudiendo inferir que en nuestro país el ilícito de que se trata tiene eventualmente una penalidad alternativa de multa, más aún sin en los antecedentes aportados en el requerimiento no hay elementos que permitan presumir que la imputada haya tenido conocimiento de la falsedad de la moneda al utilizarla. Ante esta situación, no se puede tener por cumplido el principio de la doble incriminación y de la gravedad mínima de la pena, contemplada en el artículo II del Tratado ya citado, por lo que procede, en consecuencia, respecto de este punto decretar el rechazo de la solicitud de extradición, no compartiendo este sentenciador el parecer que el señor Fiscal Judicial Subrogante tiene respecto del cumplimiento de este requisito.

NOVENO: Que, con lo ya razonado en el considerando anterior, y luego de apreciar de conformidad a las reglas de la sana crítica como lo establece la ley, los medios de prueba aportado por el Estado peruano, sólo permiten establecer la falsedad de los dos billetes de cien dólares, pero no la participación como autora del ilícito que se le imputa a Roxana Chauca Jaico, por no tener conocimiento de la falsedad de tales billetes que portaba, por lo que no se cumple en la especie la exigencia del Nº 3 del artículo 647 del Código de Procedimiento Penal para hacer procedente el pedido de extradición, concordando en este punto con la opinión del señor Fiscal Judicial Subrogante y lo expuesto por la defensa de la reclamada en su escrito de fojas 136.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en el artículo 178 del Código Penal, los artículos 647, 649, 651, 652, 653 y 655 del Código de Procedimiento Penal, artículo 354 del Código de Derecho Internacional Privado y lo prescrito en el Tratado sobre Extradición vigente entre Chile y Perú, se resuelve que no se hace lugar a conceder la Extradición de Roxana Elena Chauca Jaico, solicitada por el Gobierno de la Republica de Perú, por el delito de tráfico o circulación de monedas y billetes falsos.

Ejecutoriada que sea esta sentencia, comuníquese al Ministerio de Relaciones Exteriores, para conocimiento de la Embajada de la República de Perú y déjense sin efecto las medidas cautelares decretadas en autos.

Notifíquese.

Regístrese y consúltese si no fuere apelada.”

La doble incriminación

El Tratado de Extradición con Chile[2] señala:

“Artículo XII

Las demandas de extradición serán presentadas por medio de los Agentes Diplomáticos respectivos y, a falta de éstos, directamente de Gobierno a Gobierno, e irán acompañadas de los siguientes documentos:

1º.- Todos los datos y antecedentes necesarios para comprobar la identidad del individuo reclamado

2º.- Respecto de los sentenciados, copia de la sentencia condenatoria.

3º.- Respecto de los presuntos delincuentes, copia legalizada de la ley penal aplicable a la infracción que motiva la demanda y del auto de prisión.

Estos documentos deberán explicar suficientemente el hecho de que se trata, a fin de habilitar al país requerido para apreciar que aquel constituye, según su legislación, un caso previsto en el tratado".

Obsérvese que el último párrafo habilita a analizar el hecho en el sentido que “aquel constituye, según su legislación, un caso previsto en el Tratado”.

Es decir, no solamente debe ser delito extraditable en el Estado requirente sino también en el Estado requerido. Por esta razón el mismo Tratado habilita a la ley del país de refugio la posibilidad de apreciar la legitimidad de la procedencia y la admisión y calificación de las excepciones con que pudiese ser impugnada por parte del reo o prófugo reclamado (Artículo XIII)

Gaete Gonzales, Eugenio, por ejemplo refiere “(…)es explicable porque no podría reconocerse derecho para reclamar a u individuo al Estado cuya legislación no considera punible el hecho, ni podría el Estado requerido dar trato de delincuente a quien no lo es dentro de sus normas legales”[3]

Como lo señala Huapaya Olivares Alberto, “se trata que los hechos constituyan delito en ambos Estados independiente del nomen juris y que puedan ser calificados de tal manera que no queden incluido (…) entre aquellos para los que esta vedada la extradición”[4]

Sobre esta base, un recuento de la norma aplicable en Chile nos remite al artículo 647º del Código de Procedimiento Penal chileno que dispone, que en los casos de extradición pasiva, la investigación se contraerá especialmente a los puntos siguientes

1.- Comprobar la identidad del procesado,

2.- Establecer si el delito que se imputa es de aquellos que autorizan la extradición según los tratarlos vigentes o, a falta de éstos, en conformidad a los principios del Derecho Internacional, y

3.- Acreditar si el sindicado como procesado ha cometido o no el delito que se le atribuye.

Obsérvese que el Perú tenía una norma parecida en la anterior Ley de Extradición Nº 24710, que permitía analizar la inocencia o atenuantes o eximentes del reclamado:

“Artículo 32.- El Juez Instructor, tomará la declaración del reclamado con la asistencia de abogado de su elección o de oficio. El extraditado podrá presentar cuantas pruebas convengan a su derecho consistentes en demostrar:

a) La impertinencia formal o material de la solicitud;

b) Su inocencia; y,

c) Atenuantes o eximentes.”

Por esta razón al momento de realizar una comparación de la legislación penal aplicable se observa que la conducta si bien era delito en el Perú y en Chile, la penalidad era diferente.

Código Penal Peruano:

“Artículo 254.- Tráfico de moneda falsa

El que a sabiendas, introduce, transporta o retira del territorio de la República; comercializa, distribuye o pone en circulación monedas o billetes falsificados o alterados por terceros, cuyo valor nominal supere una remuneración mínima vital, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa. La pena será de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa, si el valor nominal es menor a una remuneración mínima vital.”

Código Penal chileno:

“Art. 178 El que habiendo adquirido de buena fe los títulos falsos de que trata este párrafo, los circulare después, constándole su falsedad, sufrirá la pena de reclusión menor en su grado mínimo o multa de seis a diez sueldos vitales, si subiere de una unidad tributaria mensual el valor del título circulado.

Cuando no exceda de esta suma, estimándose el acto mera falta, se penará como tal.”[5]

De acuerdo a los hechos no hay material probatorio que acredite que circuló el billete falsificado siendo consciente de su falsedad, pero además de ello la penalidad es diferente entre un Estado y otro. Inclusive en el tipo penal depende de que la circulación de la moneda se haya efectuado después de constarle al individuo la falsedad de ésta y no obstante la hiciera circular.

Como lo señala en el considerando Noveno:

“Que, con lo ya razonado en el considerando anterior, y luego de apreciar de conformidad a las reglas de la sana crítica como lo establece la ley, los medios de prueba aportado por el Estado peruano, sólo permiten establecer la falsedad de los dos billetes de cien dólares, pero no la participación como autora del ilícito que se le imputa a Roxana Chauca Jaico, por no tener conocimiento de la falsedad de tales billetes que portaba, por lo que no se cumple en la especie la exigencia del Nº 3 del artículo 647 del

Código de Procedimiento Penal para hacer procedente el pedido de extradición, concordando en este punto con la opinión del señor Fiscal Judicial Subrogante y lo expuesto por la defensa de la reclamada en su escrito de fojas 136.”

Conclusión

En suma, el Principio de Doble Incriminación no solamente implica la conducta penal concordante en ambas legislaciones sino también que concurran las circunstancias que hagan que dicha conducta tenga significado penal en el país requerido, incluyendo la penalidad mínima y las condiciones para que sea declarada conducta imputable al individuo.

[1] Ro l N° 6913-07. Tomado de: http://www.poderjudicial.cl/modulos/BusqCausas/BCA

[2] Berrocal Castañeda, Augusto - Estrada Bravo Anyela, Tratados Bilaterales sobre Extradición suscritos por la República del Perú. Notas sobre su vigencia. Pág. 41.

[3] Gaete Gonzales Eugenio. La extradición ante la doctrina y la jurisprudencia (1935 – 1965) Universidad de Chile. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. Editorial Jurídica. 1972. Pág.239

[4] Huapaya Olivares, Alberto. La extradición. El caso peruano. Abril de 2004. Lima, Perú. Pág. 74

[5] http://www.servicioweb.cl/juridico/Codigo%20Penal%20de%20Chile%20libro2.htm

Instrumentos Internaciones contra el terrorismo. Aspectos de cooperación judicial internacional.

2011-07-31T19:02:00.000-07:00

Dra. Marlene Loja Gálvez

La respuesta de las Naciones Unidas frente al terrorismo ha sido la exhortación a las Naciones para que ratifiquen cuando antes “los Trece instrumentos jurídicos internacionales forman parte integrante de la lucha mundial contra el terrorismo”, exhortación contenida ella Resolución 1373 (2001) conforme lo señala el Comité contra el Terrorismo el cual incluso ha comprometido su asistencia para llevar a cabo esta labor [1]

El propósito de este artículo es destacar las medidas de cooperación judicial penal que reconocen estos instrumentos, así como su incorporación a nuestra legislación nacional.

Estos trece instrumentos son los siguientes:

1. Convenio sobre las infracciones y ciertos otros actos cometidos a bordo de las aeronaves (“Convenio de Tokio”)

Este Convenio fue adoptado en Tokio, el 14 de septiembre de 1963.

En el caso del Perú fue aprobado por Decreto Ley Nº 22092 del 21 de febrero de 1978. El Instrumento de Adhesión de fecha 29 de marzo de 1978, fue depositado el 12 de mayo de 1978 y se encuentra vigente -para el Perú- desde el 10 de agosto de 1978.

Alcances del Convenio

Respecto a la extradición y a la asistencia judicial recíproca dispone que las infracciones cometidas a bordo de aeronaves matriculadas en un Estado Contratante serán consideradas, a los fines de extradición, como si se hubiesen cometido, no sólo en el lugar en el que hayan ocurrido, sino también en el territorio del Estado de matrícula de la aeronave (Artículo 16)

Igualmente señala que en cualquier medida de investigación o arresto u al ejercer de cualquier otro modo jurisdicción se deberá tener muy en cuenta la seguridad y demás intereses de la navegación aérea, evitando e! retardar innecesariamente a la aeronave, los pasajeros, los miembros de la tripulación o la carga (Artículo 17) Sin embargo también advierte, que no se crea una obligación de conceder la extradición.

2. Convenio para la Represión del Apoderamiento Ilícito de Aeronaves

Este Convenio fue adoptado en La Haya, el 16 de diciembre de 1970.

El Convenio fue aprobado por Decreto Ley Nº 22091 del 21 de febrero de 1978. El Instrumento de Adhesión de 29 de marzo de 1978, fue depositado ante el Gobierno de Estados Unidos de América el 28 de abril de 1978, ante la URSS el 12 de julio de 1978 y ante Reino Unido el 8 de agosto de 1978. Se encuentra vigente para el Perú desde el 7 de septiembre de 1978.

Alcances del Convenio

El Convenio dispone la necesidad de establecer jurisdicción sobre el delito, estableciendo los casos [2] así como tomar las medidas necesarias para evitar la impunidad en caso no se conceda la extradición. Reconoce asimismo el principio Aud Dedere Aud Judicare para los casos de extradición: (artículo 7) y declara que sirve de base jurídica para solicitar la extradición[3], en especial para aquellos Estados que subordinan la extradición a la existencia de un Tratado y no reconocen el Principio de Reciprocidad. (Artículo 8)

3.- Convenio para la Represión de Actos Ilícitos contra la Seguridad de la Aviación Civil.

Este Convenio fue adoptado en la “Conferencia de Montreal” el 28 de septiembre de 1971. Fue aprobado mediante Decreto Ley Nº 22093 del 21 de febrero de 1978. El Instrumento de Adhesión de 29 de marzo de 1978 y 9 de junio de 1978, se depositó ante el Gobierno de EE UU el 28 de abril de 1978, ante la URSS el 12 de julio de 1978 y ante Reino Unido el 8 de agosto de 1978.

Se encuentra vigente para el Perú desde el 7 de septiembre de 1978.

Alcances del Convenio

El Convenio establece disposiciones que le permiten asumir jurisdicción o extraditar (Artículo 6), reconoce el principio Aud Dedere Aud Judicare para los casos de extradición (artículo 7), así como dispone que sirve de base jurídica para solicitar la extradición, en especial para aquellos Estados que subordinan la extradición a la existencia de un Tratado y no reconocen el Principio de Reciprocidad. (Artículo 8)

4.- Convención sobre la Prevención y el Castigo de Delitos contra Personas Internacionalmente Protegidas, inclusive los Agentes Diplomáticos.

Esta Convención fue adoptada en Nueva York, el 14 de diciembre de 1973. En el caso del Perú, fue aprobada por Decreto Ley Nº 22094 del 21 de febrero de 1978. Instrumento de Adhesión de 29 de marzo de 1978, depositado el 25 de abril de 1978.

Vigente para el Perú desde el 25 de mayo de 1978

Alcances de la Convención

Reconoce el principio Aud Dedere Aud Judicare para los casos de extradición: (artículo 7), sirve de base jurídica para solicitar la extradición, en especial para aquellos Estados que subordinan la extradición a la existencia de un Tratado y no reconocen el Principio de Reciprocidad. (Artículo 8) y compromete a los Estados Partes a prestarse la mayor ayuda posible inclusive al suministro de todas las pruebas necesarias que obren en su poder (Artículo 10) sin desmedro de las obligaciones de ayuda mutua reconocidas en otros tratados.

5.- Convención Internacional contra la Toma de Rehenes.

Adoptada en la ciudad de Nueva York, Estados Unidos de América, el 18 de diciembre de 1979. El Perú lo aprobó mediante Resolución Legislativa Nº 27457, del 24 de mayo del año 2001. Por Decreto Supremo Nº 045-2001-RE de 12 de junio de 2001 se aprueba la Adhesión. El Instrumento de Adhesión fue depositado el 5 de julio de 2001. Vigente para el Perú desde el 05 de agosto de 2001.

Alcances de la Convención

- La Convención establece disposiciones que le permiten asumir jurisdicción o extraditar (Artículo 5), así como detener preventivamente para asegurar la investigación preliminar o la extradición (Artículo 6), permite a la persona afectada con la medida (investigación preliminar o extradición) el derecho a la comunicación con el representante de su Estado o del Estado donde tenga residencia habitual (caso de los apátridas) y ser visitada por un representante de ese Estado. (artículo 6), reconoce el principio Aut Dedere Aut Judicare para los casos de extradición (artículo 8), garantiza un “trato equitativo” en todas las fases del procedimiento, incluido el goce de todos los derechos y garantías previstos en el derecho del Estado en cuyo territorio se encuentre. (Artículo 8), establece causales de denegación de la extradición (artículo 9) si hay motivos fundados de que la solicitud de extradición se ha hecho con el fin de perseguir o castigar a una persona por causa de su raza, religión, nacionalidad, origen étnico u opinión política; o que la posición de esa persona puede verse perjudicada. Establece que sirve de base jurídica para solicitar la extradición, en especial para aquellos Estados que subordinan la extradición a la existencia de un Tratado y no reconocen el Principio de Reciprocidad. (Artículo 10), dispone la mayor ayuda posible incluyendo el suministro de pruebas (artículo 11).

6. Convención sobre la protección física de los materiales nucleares

Suscrita en Viena el 3 de marzo de 1980. El Perú lo Aprobó mediante Resolución Legislativa Nº 26376 del 25 de octubre de 1994, con la siguiente reserva: “De acuerdo con lo prescrito en el párrafo 3 del Artículo 17, de la Convención el Perú no se considera obligado por ninguno de los procedimientos de solución de controversias establecidos en la Convención".

El Instrumento de Adhesión de 27 de diciembre de 1994, fue depositado el 11 de enero de 1995. Se encuentra vigente para el Perú desde el 10 de febrero de 1995.

Alcances de la Convención

La Convención establece que cada Estado Parte tomará las medidas que sean necesarias para establecer su jurisdicción si es que el delito ha sido cometido en el territorio de ese Estado o a bordo de un buque o aeronave matriculado en ese Estado, o si el presunto delincuente es nacional de ese Estado (Artículo 8)

Permite asimismo que el Estado Parte tome las medidas apropiadas inclusive la detención para asegurar el procesamiento o extradición (Artículo 9), así como dispone la aplicación del Aut Dedere Aut Judicare (Artículo 10)

Considera a la Convención como base jurídica para solicitar la extradición (artículo 11), contiene obligación de trato justo (Artículo 12) así como la mayor ayuda posible para la asistencia para suministro de pruebas (Artículo 13)

7. Protocolo para la represión de actos ilícitos de violencia en los aeropuertos que presten servicio a la aviación civil internacional, complementario del Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil, 1988

Suscrito en la ciudad de Montreal-Canadá el 24 de febrero de 1988. En el caso del Perú, fue Aprobado mediante Resolución Legislativa Nº 25018 del 11 de abril de 1989.

El Instrumento de Ratificación de 15 de mayo de 1989 fue depositado el 7 de junio de 1989. Se encuentra vigente para el Perú desde el 6 de agosto de 1989.

Este Protocolo añade al artículo 5o. del Convenio el siguiente párrafo 2 bis:

"2 bis. Asimismo, cada Estado contratante tomará las medidas necesarias para establecer su jurisdicción sobre los delitos previstos en el párrafo 1o. bis del artículo 1o. así como en el párrafo 2o. del mismo artículo, en cuanto este último párrafo se refiere a los delitos previstos en dicho párrafo 1o. bis, en el caso de que el presunto delincuente se halle en su territorio y dicho Estado no conceda la extradición, conforme al artículo 8o., al Estado mencionado en el párrafo 1 a) del presente artículo".

8. Convenio para la Represión de Actos Ilícitos contra la Seguridad de la Navegación Marítima.

Adoptado en Roma, República Italiana, el 10 de marzo de 1988. El Perú lo Aprobó mediante Resolución Legislativa Nº 27458 del 24 de mayo de 2001. Fue aprobada la Adhesión por Decreto Supremo Nº 046-200-RE del 12 de junio de 2001. El Instrumento de Adhesión fue depositado el 19 de julio de 2001. En vigencia para el Perú desde el 17 de octubre de 2001.

Alcances del Convenio

El Convenio establece las conductas perseguibles (Artículo 1), dispone que cada Estado Parte tome las medidas necesarias para establecer su jurisdicción (Artículo 6) asumirá las medidas para asegurar la presencia del procesado así como los derechos de éste a la comunicación y visita por su representante(Artículo 7), la aplicación del Aut dedere Aut Judicare (Artículo 10) Igualmente señala que es la base jurídica para solicitar la extradición considerándose las conductas que tipifica como delitos incluidos entre los que ameritan extradición (Artículo 11) Dispone el máximo auxilio judicial para la obtención de pruebas (Artículo 12)

9.- Protocolo para la Represión de Actos Ilícitos Contra la Seguridad de las Plataformas Fijas Emplazadas en la Plataforma Continental

Adoptado en la ciudad de Roma, República Italiana, el 10 de marzo de 1988.

Aprobado mediante Resolución Legislativa Nº 27461, de fecha 25 de mayo de 2001.

En el caso del Perú fue aprobada la Adhesión por Decreto Supremo Nº 044-2001-RE del 12 de junio de 2001. El Instrumento de Adhesión fue depositado el 19 de junio de 2001. Se encuentra vigente para el Perú desde el 17 de octubre de 2001.

Alcances del Protocolo

Establece las conductas perseguible (Artículo 2), la obligación de cada Estado Parte de tomar las medidas necesarias para establecer su jurisdicción cuando el delito sea cometido contra una plataforma fija o a bordo de ésta, mientras se encuentre emplazada en la plataforma continental de ese Estado; o por un nacional de ese Estado, igualmente si el delito es cometido por una persona apátrida cuya residencia habitual se halle en ese Estado, o si un nacional de ese Estado resulte aprehendido, amenazado, lesionado o muerto durante la comisión del delito; o sea cometido en un intento de obligar a ese Estado a hacer o no hacer alguna cosa. (Artículo 3)

10.- Convenio sobre Marcación de Explosivos Plásticos para fines de Detección y Acta Final de la Conferencia.

Suscrito en la ciudad de Montreal el 01 de marzo de 1991.

Fue aprobado mediante Resolución Legislativa Nº 26266 de 29 de diciembre de 1993. El Instrumento de Ratificación de 17 de enero de 1994 fue depositado el 7 de febrero de 1996. Se encuentra vigente para el Perú desde el 21 de junio de 1996.

Alcances del Convenio.

El Convenio dispone que cada Estado Parte asumirá las medidas para ejercer control estricto y efectivo sobre la tenencia o transferencia de la tenencia de los explosivos sin marcar, para que todas las existencias se marquen o se transformen en sustancias inertes o se destruyan. Igualmente dispone la marcación química para facilitar la detección de explosivos plásticos (Artículo 4)

11.- Convenio Internacional para la Represión de los Atentados terroristas Cometidos con Bombas.

Aprobado en Nueva York el 15 de diciembre de 1997. Entró en vigor el 23 de mayo de 2001. El Perú lo aprobó mediante Resolución Legislativa Nº 27549 de 31 de octubre de 2001, con Reserva: Artículo 2.- Reserva.- De conformidad con el párrafo 2 del artículo 20 del “Convenio Internacional para la Represión de los Atentados Terroristas Cometidos con Bombas”, el Gobierno del Perú declara que no se considera obligado por el párrafo 1 de dicho artículo.

Aprobada la Adhesión mediante Decreto Supremo Nº 085-2001-RE del 2 de noviembre de 2001.Vigente para el Perú desde el 10 de noviembre de 2001.

Alcances del Convenio

El Convenio define “Instalación del Estado” comprendiendo a instalaciones y vehículos permanentes o provisionales utilizado u ocupado por diversas categorías de funcionarios o empleados de una entidad estatal en desempeño de sus funciones (Artículo 1), describe los actos que configuran delito y modalidades de participación (Artículo 2) así como la obligación del Estado Parte de tipificar y sancionar internamente esos delitos (Artículo 4) Igualmente establece que cada Estado Parte implementará las medidas para la incorporación de estos delitos a la legislación interna (Artículo 5), para establecer su jurisdicción (Artículo 6), las acciones para asegurar la presencia de la persona a efectos de enjuiciamiento o extradición respetando sus garantías procesales (Artículo 7) la aplicación del Aut Dedere Aut Judicare (Artículo 8) la inclusión de los delitos que tipifica como delitos extraditables así como la consideración del Convenio como base legal (artículo 9) y la mayor asistencia judicial posible para la obtención de pruebas (Artículo 10) Advierte asimismo que los delitos que contempla no son delito político, delito conexo a un delito político ni delito inspirado en motivos políticos y en consecuencia, no podrá rechazarse una solicitud de extradición o de asistencia judicial por esta razón.

12.- Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo.

Fue adoptado en Nueva York, Estados Unidos de América, el 10 de enero del año 2000; y suscrito por el Perú el 14 de setiembre del año 2000. El Perú lo aprobó por Resolución Legislativa Nº 27544, de 26 de octubre del año 2001. Por Decreto Supremo Nº 084-2001-RE de 5 de noviembre de 2001 se ratificó el Convenio. Se encuentra vigente para el Perú desde el 10 de diciembre de 2001.

Alcances del Convenio

El Convenio tipifica las conductas perseguibles (Artículo 2), la adopción de medidas para tipificar y sancionar las conductas que reprime (Artículo 4), igualmente las que sean necesarias para que pueda establecerse la responsabilidad de una entidad jurídica ubicada en su territorio o constituida con arreglo a su legislación, cuando una persona responsable de su dirección o control cometa, en esa calidad, un delito enunciado en el artículo 2. (Artículo 5), la adopción de medidas para establecer jurisdicción (Artículo 7)

las medidas que resulten necesarias, para la identificación, la detección y el aseguramiento o la incautación de todos los fondos utilizados o asignados para cometer los delitos, así como el producto obtenido de esos delitos, a los efectos de su posible decomiso (Artículo 8) , la aplicación del Aut dedere Aut Judicare en caso de denegar la extradición (Artículo 10), la inclusión de los delitos como delitos extraditables y la invocación al Convenio como base jurídica de la extradición, prestarán la mayor asistencia posible en relación con cualquier investigación, proceso penal o procedimiento de extradición que se inicie con respecto a los delitos enunciados (artículo 12), la no consideración de estos delitos como delito político, delito conexo a un delito político ni delito inspirado en motivos políticos. En consecuencia, no podrá rechazarse una solicitud de extradición o de asistencia judicial recíproca por ese motivo.

13. Convenio Internacional para la represión de los actos de terrorismo nuclear.

Su aprobación tuvo lugar en Nueva York, el 13 de abril de 2005, se abrió a la firma el 14 de septiembre de 2005 y entró en vigencia el 7 de julio de 2007.

En el Perú fue aprobado mediante Resolución Legislativa Nº 29302 de 15 de diciembre de 2008, y ratificado por Decreto Supremo Nº 010-2009-RE. El Convenio entró en vigencia para el Perú el 28 de junio de 2009.

Alcances del Convenio

El Convenio dispone que el Estado pueda tomar las medidas para asegurar la extradición o el enjuiciamiento (art. 10)

Establece garantías para la persona procesada, destinada a su trato justo incluyendo la posible participación del Comité Internacional de la Cruz Roja (art. 10 y 12) Dispone la aplicación del aut dedere aut judicare (art. 11) incluyendo la posibilidad de una entrega temporal (art. 11.2). Dispone que los delitos están incluidos entre los que dan lugar a extradición (art. 13) y respecto a la cooperación judicial establece la mayor asistencia posible (art. 14) así como la decisión de no considerar las conducta reprimidas como delitos políticos, conexo a delito político ni inspirado en delito político, por lo que no podrá emplearse estos argumentos para denegar una extradición (art. 15). Advierte que no impone obligación de extraditar o prestar asistencia judicial si hay motivo para sospechar persecución por motivos de raza, religión, nacionalidad, origen étnico u opinión política, o que el cumplimiento de lo solicitado podría perjudicar la situación de esa persona por cualquiera de esos motivos (art. 16) La asistencia incluye la posibilidad de traslado del detenido (art. 17)

Fuentes de información

http://www.un.org/spanish/sc/ctc/law.shtml

http://www.icao.int/icao/en/leb/Tokyo.pdf

http://www.un.org/spanish/terrorism/instruments.shtml

[1] Tomado de: http://www.un.org/spanish/sc/ctc/law.shtml

[2] a) si el delito se comete a bordo de una aeronave matriculada en tal Estado;

b) si la aeronave, a bordo de la cual se comete el delito, aterriza en su territorio con el presunto delincuente todavía a bordo;

c) si el delito se comete a bordo de una aeronave dada en arrendamiento sin tripulación a una persona que en tal Estado tenga su oficina principal o, de no tener tal oficina, su residencia permanente. (Artículo 4)

[3] La extradición estará sujeta a las demás condiciones exigidas por el derecho del Estado requerido

Pronta aparición del número 3 de INTER JUSTICIA

2011-06-19T09:30:00.000-07:00

Pronta aparición del número 3 de Inter Justicia

2011-06-09T22:02:00.000-07:00

El día de hoy hemos iniciado la presentación de los artículos que contendrá la tercera aparición de la revista Inter Justicia.

Y no podría ser más auspiciosa. 155 lectores de diferentes partes del mundo han visitado el día de hoy nuestras páginas.

Muchas gracias

El Derecho a la Intimidad de los Niños y Adolescentes víctimas de abuso sexual como límite de la Libertad de Información.

2011-06-09T05:23:00.000-07:00

INTER JUSTICIA .

Nº 03 -2011

En Prensa. En un adelanto especial de los temas que abordaremos en el Númeo 3 de pronta aparición.

EL DERECHO A LA INTIMIDAD DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES VICTIMAS DE ABUSO SEXUAL COMO LIMITE DE LA LIBERTAD DE INFORMACION

Sofía Mireylla Herrera Pérez

Fiscal Provincial de Familia de Lima.

I. Introducción:

Dentro de la administración de justicia, uno de los temas que causa mayor interés humano son los referidos a los actos contra la libertad sexual y explotación sexual cuando la parte agraviada es un niño, niña o adolescente. Resulta claro que, cuando nos referimos a estos temas, no está de por medio la pérdida de un bien material o algo que pueda ser susceptible de ser valorizado económicamente, sino de daños físicos y psicológicos que no se agotan con una entrevista médica, o una terapia; sino que trasciende en la vida de aquella persona que ha sufrido dicho vejamen. Ello debido a que, “El abuso sexual infantil constituye uno de los traumas psíquicos más intensos y sus consecuencias son sumamente destructivas para la estructuración de la personalidad, produce heridas de tal magnitud en el tejido emocional que hacen muy difícil predecir como reaccionara el psiquismo y cuáles serán las secuelas”.[1].

Los citados agravios constituyen delitos pluriofensivos, pues no solo atentan contra la libertad individual, sino también contra la integridad física, la indemnidad sexual, el derecho a la intimidad personal. Situaciones delicadas por las que entendemos que se debe brindar un trato especial y diferenciado frente a otros eventos de daño que puedan padecer los niños, niñas y adolescentes, pues el esfuerzo de unos –profesionales, organizaciones gubernamentales y no gubernamentales, entre otros- se podría ver minimizado o simplemente reducido a nada, por la injerencia desproporcionada o inapropiada, en algunos casos de otros agentes, Vg. La prensa.

II. Problemática.

Estos hechos de reproche general por parte de la ciudadanía, conlleva una investigación especial y diferenciada por parte de los órganos competentes, , pues no es lo mismo participar de una investigación fiscal o un proceso judicial en el cual la parte agraviada puede exponerse o ser expuesta, sin mayor temor a que pueda ser víctima de estigmatización o revictimización alguna, a participar de uno, en el cual dicha exposición tenga como incidencia directa un agravio adicional al hecho vivido, como ser objeto de burla, marginación y acoso dentro del ámbito en el cual se desenvuelve (Escuela, vencindario, comunidad, entre otros).

Ahora bien, es fundamental para verificar la responsabilidad del agresor, así como la posterior imposición de una sanción penal, que contemos con los Certificados Médicos Legales de las víctimas (pericia física, integridad sexual, psicológica, y exámenes complementarios), y la referencia que brinde la parte agraviada, pues constituyen piedra angular de la investigación, siendo la versión respecto de los hechos sobre la que se va armar la teoría del caso; reconociéndose con ello su exposición –justificada- ante un hecho revictimizante que para la administración de justicia resulta necesario.

El Ministerio Público, órgano constitucional autónomo, persecutor del delito ha mostrado una preocupación sostenida por la situación de las víctimas que sufren estos ilícitos penales, ha elaborado una serie de guías y pautas, a fin de marcar el derrotero de los diversos actores que están involucrados tanto en la atención legal como médica, necesarios dentro de la investigación fiscal que se realiza. Uno de estos esfuerzos ha sido materializado a través de la “Guía Medico Legal para la Atención Integral a presuntas víctimas de Delitos contra la Libertad Sexual”, aprobado mediante Resolución de la Fiscalía de la Nación No. 024-2009-MP-FN, de fecha 12 de enero de 2009, mediante el cual en su capítulo I se establece que “La calidad de atención tiene como base de referencia fundamental el marco de los derechos humanos fundamentales de las personas, que está regido por las siguientes pautas básicas: (…) Respeto al pudor y dignidad de las presuntas víctimas: se brindará la atención teniendo en cuenta la protección de la intimidad de las personas; Confidencialidad: la información que provea el usuario será utilizada exclusivamente para el cumplimiento de los procedimientos… (…)[2]” Esfuerzo similar tenemos en la “Guía de Procedimientos para la Entrevista Única de Niños, Niñas y Adolescentes víctimas de abuso sexual y trata con fines de explotación sexual” aprobado mediante Resolución de la Fiscalía de la Nación No. 589-2009-MP-FN, de fecha 28 de abril de 2009, el cual constituye para los operadores de justicia una “herramienta de trabajo que les permita aplicar el procedimiento de Entrevista Única de Niños, Niñas y Adolescentes víctimas de abuso sexual, explotación sexual y trata con fines de explotación sexual, en la Sala de Entrevista Unica, con el objeto de evitar su revictimización[3]”.

III. Sobre la Revictimización.

Cuando nos referimos al fenómeno de revictimización, también –aunque de forma suscinta– debemos mencionar a la Victimología, ciencia que ha sensibilizado el sistema penal, pues nos ha mostrado que el ser humano que sufre un daño a consecuencia del delito, debe ser tratado de tal manera que no sufra consecuencia negativa adicional alguno al dolor ya sufrido. Siendo en el caso de “Chicos y chicas víctimas – e incluso testigos- de incestos, violaciones, estupros y abusos deshonestos, cometidos por personas a las que, por lo general, conocen, deben ser ayudados y asistidos con un muy especial interés y sentido armónico, desde el mismo momento en que se tuvo noticias del hecho, tratando de preservar su psiquismo y evitar que se los vulnere moralmente. En otras palabras, causar el mínimo de reaperturas traumáticas de la memoria, con conocimiento sobre las crueles consecuencias que el delito pudiera acarrear en su espíritu, en su formación, en su restructuración humana. (…) A una edad muy temprana –lo que generalmente implica escasa contextura personal- ha sufrido un atropello que altera su crecimiento, sus sentimientos, sus expectativas y quebranta sus ideas, sueños y formulaciones. La víctima queda poco menos que a la intemperie, abrumada por la agresión[4]”.

Se reconoce la existencia de tres tipos de victimización, que han sido delimitados en relación al estadío en el cual se producen, esto son: i) victimización primaria, que se produce como consecuencia directa de la agresión sufrida, daño físico, psicológico, estrés post traumático – en este caso de tipo sexual, ii) victimización secundaria, que sufre la parte agraviada por la exposición inadecuada o sobreexposición por parte del mismo sistema jurídico-penal en su intento por encontrar la responsabilidad del agresor, olvidando la situación de extrema vulnerabilidad de la víctima; puede ser entendida también como “la respuesta que da el sistema a una víctima. Esta respuesta hace que la persona reviva la situación traumática y vuelva a asumir su papel de víctima.[5]”, y iii) victimización terciaria, que resulta del señalamiento que sufre la victima por parte de la sociedad y la intromisión en su esfera privada, que se produce con su identificación y exclusión (la cual se puede realizar de diversos formas).

a). El Carácter de reserva de la situación de la víctima durante la investigación fiscal y judicial.

La norma entendiendo la situación delicada del hecho gravoso y la especial situación en la que se encuentra la víctima, instaura un proceso donde favoreciendo su derecho antes que el principio de publicidad de la audiencia, restringe la audiencia a un limitado número de personas que el juzgador considerará necesario. Esta medida se encuentra regulada por el artículo 218º del Código de Procedimientos Penales, de alcance general para toda víctima, sin considerar edad, impone en todo el proceso una regla de no publicidad. En este mismo sentido el artículo 95, Inc. c) del Código Procesal Penal , imponen la protección del derecho a la intimidad de las víctimas de violencia sexual durante la investigación penal.

Es así que, en lo cotidiano, hemos visto que la parte agraviada durante la tramitación de la causa es identificada con siglas o dígitos, tal como se encuentra indicado en la primera fase del procedimiento para la Entrevista Única de Niños, Niñas y Adolescentes víctimas de abuso sexual y trata con fines de explotación sexual, aprobado mediante Resolución de la Fiscalía de la Nación No. 589-2009-MP-FN, de fecha 28 de abril de 2009, que señala que en el caso la Policía Nacional del Perú tenga conocimiento de una notitia criminis sobre delitos y/o infracciones a la ley penal en agravio de niños, niñas o adolescentes, “comunicara el hecho punible a la Fiscalía Provincial de Turno competente, vía telefónica o por cualquier medio que asegure la eficacia de la comunicación la que generará un Código Único de Registro”. Este será anotado en el Libro Reservado de Denuncias de Delitos en agravio de Niños, Niñas y Adolescentes víctimas de abuso sexual, explotación sexual y con fines de explotación sexual (…). En los lugares donde no exista se llevará un Libro Reservado – Fiscalía, el mismo que permanecerá bajo responsabilidad del Fiscal de Turno Correspondiente”.

Asimismo, el artículo 3º de la Ley No. 27115, Ley que establece la Acción Penal Pública en los Delitos Contra la Libertad Sexual, establece en su numeral 3.1, que “Para efectos de la presente Ley, la investigación preliminar, la acusación fiscal y el proceso judicial de los delitos contra la libertad sexual serán reservados, preservándose la identidad de la víctima bajo responsabilidad del funcionario o magistrado que lleva la causa”.

De lo anterior, se advierte que existen lineamientos que tienen como objetivo proteger a las víctimas de estos sucesos execrables, tratándose de blindar su participación, manteniendo su información personal en el anonimato, con la finalidad de evitar la victimización secundaria, o revictimización. No obstante, ello no los libra de consecutivas declaraciones policiales, fiscales y judiciales donde, por cuestión de logística, no solo concurre la parte que puntillosamente trata de coger los hechos que narra la víctima, sino el fiscal, los abogados de la parte agraviada y del denunciado, sumado a las oídos curiosos que se encuentran pendientes de lo que se dice en la diligencia, de tal manera que la declaración preventiva o testimonial puede ser escuchada por personas ajenas al proceso, surgiendo en ellos el morbo y la suspicacia, causando la vergüenza en la parte agraviada que no se desenvuelve de manera natural durante el desarrollo de la diligencia debido a las diversas formas de intromisión.

Como un esfuerzo para soliviantar tal situación, en nuestra ciudad, así como en otros distritos judiciales, se encuentra habilitada la Sala Única de Entrevista a cago de del Ministerio Público (conocida también como Cámara Gesell[6]), que permite contar con un espacio especial para tener la información sobre los hechos investigados, no mediante un interrogatorio, sino una entrevista con el apoyo de un facilitador, permitiendo que la víctima no tenga sobre sí varias miradas pidiendo una información sobre un hecho íntimo y doloroso. Esta diligencia es dirigida por el Fiscal competente, quien participa conjuntamente con un psicólogo, experto en técnicas de entrevista, quien se encuentra encargado de otorgar al entrevistado un clima apropiado en el cual pueda desenvolverse y contar las ocurrencias de lamentable suceso sin sentirse presionado, ni invadido en su esfera personal. Diligencia que es registrada en un soporte magnético que permite su visualización y audición en cualquier etapa del proceso.

b).La Prensa como factor de revictimización.

La situación de la niña, niño y adolescente, víctimas de abuso sexual y trata con fines de explotación sexual, no solo constituye interés de los operadores jurídicos, sino también se hace extensivo a otros actores, tales como la prensa, pues recordemos también que forma parte del hecho, otro personaje, quien es el denunciado, cuya conducta de reproche social merece la pronta atención pública. Lo cual supone un evento noticioso, que no solo cubre las páginas policiales de los diarios y de secuencias radiales, sino también, de las pantallas televisivas, que propicia una audiencia mayor, de edad variada y segmentos distintos.

Conocida una noticia de esta naturaleza, se produce su difusión a través de diversos medios de prensa, entre ellos algunos canales televisivos quienes no solo se limitan a comunicar tal información a la opinión pública, sino que además pugnan por tener la primicia y obtener de las fuentes – parte agraviada y denunciada- una versión sobre los hechos acaecidos, sin tener mayor cuidado de exponer la vida privada de la víctima; no importando su edad, estado emocional, ni el impacto sicológico ex – post que se le pueda causar. Esta sobreexposición, resulta innecesaria pues ya habiendo cumplido la noticia su objetivo –de hacer público el evento delictuoso-, se busca mostrar a la parte agraviada –aprovechando la necesidad de los padres o la familia en su afán de llamar la atención para buscar justicia- ante cámaras relatando la manera como se sucedieron los hechos. Vemos así, a víctimas brindando su declaración colocada de espaldas a la cámara, o que como efecto de la edición de imagen aparecen con los ojos cubiertos con una franja negra; o en el mejor de los casos se entrevista a los padres o familiares, se muestra detalles del hogar, el vecindario o los lugares que concurre, dejando en evidencia a la agraviada, pues es rápidamente reconocida por su entorno – comunidad, vecinos, compañeros de escuela, de trabajo, etc, causándole una exposición mediática innecesaria que agudiza su exclusión o señalamiento, produciéndosele un daño mayor, la revictimización.

IV. El derecho a la intimidad de las víctimas de abuso sexual y trata con fines de explotación sexual y su relación con el derecho a informar de los medios de prensa.

Muchos podrían opinar que las imágenes televisadas de un niño, niña o adolescente víctimas de abuso sexual y trata con fines de explotación sexual o su retrato formando parte de un titular periodístico constituye una expresión del derecho a informar y del derecho de ser informado. Sobre este tema es que versa el pequeño análisis que se realiza líneas abajo, pues de poco serviría todo el esfuerzo que se hace a nivel prejudicial y judicial por mantener en reserva la información personal de la victima a efectos de evitar la victimización secundaria, si en cuestión de segundos puede verse eliminado por informaciones periodísticas de prensa escrita y televisada que omiten considerar al niño y adolescente como sujetos de derechos.

a) El niño, niña o adolescente como titulares de Derecho.

Un principio básico de la teoría de derechos humanos es que tanto los instrumentos internacionales como nacionales son aplicables a todas las personas con independencia de cualquier particularidad. Esta visión es recogida por la Doctrina de Protección Integral que reconoce a los niños y adolescentes como sujetos de derechos; pero también afirma la obligación de brindar a esta población una “protección específica” concepto que no solo comprende las acciones para evitar cualquier perjuicio sobre el desarrollo del niño y del adolescente, sino también la adopción de medidas que permitan su crecimiento como personas y ciudadanos. De esta forma, en materia de infancia se debe entender por protección “el conjunto de medidas de amplio espectro que recaen sobre la persona humana, dotada de personalidad propia y potencial, que por razón de su edad o circunstancias particulares, requiere de la aplicación de medidas generales o especiales, que garanticen el logro de su potencialidad vital y la consolidación de las circunstancias mínimas para la construcción de su personalidad, a partir del conocimiento del otro y de la necesidad de alcanzar la realización propia”[7]. Ello resulta ser el fundamento del Principio de Protección Especial del Niño.

La Convención de los Derechos del Niño es el instrumento internacional que no solo reafirma el reconocimiento de los niños como personas humanas, sino también es fuente de derechos específicos que la particularidad especial de la infancia requiere para lograr su desarrollo integral. Debe considerarse que esta especial consideración no constituye una violación al reconocimiento de la igualdad de derechos entre los seres humanos, sino que “este énfasis tuitivo se debe a su condición de debilidad manifiesta para llevar una vida totalmente independiente, de modo que poa la situación de inmadurez o inexperiencia en que están los menores frente a los adultos, se le impone a la familia, a la comunidad, a la sociedad y al Estado, la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar tanto su desarrollo normal y sano en los aspectos biológicos, físico, psíquico, intelectual, familiar y social como la promoción y preservación de sus derechos y el ejercicio pleno y efectivo de ellos. [8]

En el plano interno, el artículo 2º de la Constitución Política de 1993, establece un catálogo –numerus apertus- de derechos fundamentales de las personas, los cuales resultan exigibles por cualquier niño, niña o adolescente del País, tanto más si en su artículo 4º se estatuye que “La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente”.

b) El principio del interés superior del niño.

El artículo 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño, dispone: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

El Principio Superior del Niño constituye la plena satisfacción de los derechos del niño. El contenido del principio son los propios derechos, interés y derechos, en este caso se identifican. Todo “interés superior” pasa a estar mediado por referirse estrictamente a lo “declarado derecho”, por su parte solo lo que es considerado derechos puede ser “interés superior”.[9]

En este sentido, las acciones de cada uno de los entes que tengan relación directa o indirecta con la protección de los niños (Estado, la sociedad, la comunidad y la familia), están en la obligación de velar por la promoción, preservación, ejercicio y disfrute de los derechos de cada niño y niña de nuestro país; debiéndose orientar los planes institucionales a lograr su pleno bienestar físico, psíquico, moral, intelectual, espiritual y social. Tal como en nuestra legislación nacional se señala en el artículo IX del vigente Código de los Niños y Adolescentes.

c) El derecho a la intimidad.

Este derecho también denominado right of privacy protege la privacidad, aquella “zona de reserva personal, propia de la autonomía del ser humano, dentro de la cual tanto podemos excluir las intrusiones ajenas y el conocimiento generalizado por parte de terceros, como realizar acciones autorreferentes que caigan bajo ese conocimiento público[10]”.

Carlos Mesía, refiere que “El derecho a la intimidad o a la privacidad ha ido adquiriendo mayor peso frente a la compleja realidad del mundo presente. El hombre desarrolla sus actividades en dos dimensiones: Una social, externa, y otra de regreso a su mundo interior, hacia sí mismo. Estas dos facetas, teóricamente separables, son inescindibles en el mundo del sujeto. Se entrelazan dialécticamente porque la proyección social de la persona sólo será fuente de valores si tiene vida íntima. Más rica cuanto más intensa. Todo cuanto el hombre hace y proyecta en beneficio del prójimo ha sido concebido en su mundo íntimo[11]“.

En el caso nuestro, teniendo como marco normativo lo establecido en el inciso 7 del artículo 2º de la Constitución Política de 1993, que señala: “Toda persona tiene derecho: (…) 7. Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propias (…)”, la doctrina señala[12] que dicho artículo protege dos ámbitos, uno referido a la privacidad absoluta (vida íntima individual y familiar), y la privacidad relativa, que está referido a las acciones que aun cuando pueden ser de conocimiento de terceros, deben ser respetados por ellos, pues no les afecta en ningún aspecto, porque forma parte del background de la propia persona.

Ahora bien, en el caso de los menores de edad, la protección otorgada por el dispositivo anterior se potencia puesto que, no solo su condición de niños, niñas o adolescentes obliga al Estado, la sociedad, la comunidad y la familia, velar de forma especial porque se respete dicho derecho tanto en su aspecto absoluto como relativo, sino que además dicha obligación deriva de los principios de protección especial del niño y del interés superior del niño –antes descritos-, que le imponen al Estado y demás actores la obligación de adoptar todas las medidas positivas que garanticen la eliminación de toda forma de transgresión, incluyendo las supuestamente justificadas, de su derecho a la intimidad, ya que en su caso se debe evitar el mínimo resquebrajamiento de su bienestar físico, psíquico, moral, intelectual, espiritual y Social, pues se encuentran en una etapa de formación, que de producirse algún atentado contra dicho derecho, puede generarse consecuencias hasta fatales, Vg. Una adolescente que haya sido violentada sexualmente, decida optar por la autoeliminación, debido a su baja autoestima, producida como consecuencia de la victimización terciaria.

Al respecto, resulta grafico lo sostenido por Enrique Becerra, quien señala que: “la protección de la privacidad entendida por algunos (…) como derecho al secreto, es amplia. No solo se sustrae al conocimiento de otras personas, ciertos aspectos o manifestaciones de la vida particular del sujeto, sino también se impone una actitud de prudente distancia o discreción, a efectos de no atentar contra costumbres o sentimientos concernientes a esa vida íntima[13]”; así como la lista no exhaustiva elaborada por Novoa Monreal[14], quien enumera situaciones que se encuentran bajo la protección del derecho a la privacidad (núcleo duro), las que incluso podrán variar de acuerdo a la sensibilidad de cada persona – que en el caso de los menores de edad se acentúan, siendo aún mayor en el caso de los menores víctimas de abuso sexual- y que son las siguientes –para el caso que nos ocupa: “ (…) b) aspectos concernientes a la vida amorosa y sexual, c) aspectos de la vida familiar que no deben ser conocidos por extraños, especialmente los de índole embarazoso para el individuo o para el grupo, (…) g) la vida pasada del sujeto, en cuanto pueda ser motivo de bochorno para este, (…) j) momentos penosos de extremos abatimientos, k) en general, todo dato o actividad personal no conocidos por otros, cuyo conocimiento por terceros produzca turbación moral o psíquica al afectado (desnudez, embarazo prematrimonial, etc)”

Siendo esto así, consideramos que el derecho bajo estudio, constituye una protección de bienes inmateriales-personalísimos-, tales como pensamientos, emociones, temores, sucesos vividos, razón por la cual, no toda vivencia personal, corresponde ser pasible de conocimiento del entorno o de la colectividad, es decir no todo puede ser informado, aún cuando aparentemente exista consentimiento – caso de los padres de menores abusados sexualmente, que ceden ante los requerimientos de la prensa y exponen el hecho vivido por su hijo/hija sin tomar mayor conciencia de los efectos que ello puede conllevar, pues recordemos que no es lo mismo ser víctima de un hurto, robo u estafa, que de un delito contra la libertad sexual, que en la mayoría de casos supone un shock emocional inmenso, que trae consecuencias ex - post, que no puede tolerarse que la victima reciba daño adicional –su caso expuesto como noticia del día, en la prensa escrita y televisada- al ya sufrido.

Reconociendo este derecho el vigente Código de los Niños y Adolescentes en la parte in fine del artículo 6 glosa: “Cuando un niño o adolescente se encuentren involucrados como víctimas, autores, partícipes o testigos de una infracción, falta o delito, no se publicará su identidad ni su imagen a través de los medios de comunicación.”

d) Sobre el derecho a la libertad de expresión e información.

Sin lugar a dudas tanto el derecho a la libertad de expresión, como el derecho a la información, en los últimos años han adquirido innegable trascendencia, pues no imaginamos Estado alguno que se etiquete como democrático y garantista, que restrinja tales derechos. La Constitución Política del Perú, reconoce en el artículo 2º inciso 4, que todos tenemos derecho “A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley”.

Al respecto, cabe indicar que, mientras la libertad de expresión garantiza que las personas puedan trasmitir y difundir libremente sus ideas, pensamientos, juicios de valor u opiniones, la libertad de información, en cambio, comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole.

Este derecho, ha sido plasmado en el artículo IV del Título Preliminar de la Ley No. 28278 “Ley de Radio y Televisión”, de fecha 16 de julio de 2004, denominado principio de “Respeto irrestricto a las libertades de información, opinión, expresión” que en virtud a “lo establecido en el artículo 137, inciso 1, de la Constitución Política del Perú, en todo momento, incluso durante el estado de emergencia, mantienen plena vigencia el derecho a las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento ejercidos a través de los servicios de radiodifusión autorizados de acuerdo a ley, sin ninguna forma de censura, bajo responsabilidad”. Sin embargo este derecho en virtud del “Principio para la prestación de los servicios de radiodifusión” establecido en el artículo II, literales g) y k) del Título Preliminar de la norma antes referida, establece que dicho servicios “se regirá por los principios de la protección y formación integral de los niños y adolescentes, así como el respeto de la institución familiar; el respeto al honor, la buena reputación n y la intimidad personal”.

Es pertinente poner de relieve lo señalado en el artículo 13º inciso 2, de la Convención Americana de Derechos Humanos, que precisa: “El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente -derecho a la libertad de pensamiento y de expresión- no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas”. Es decir este derecho está sujeto a ciertos condicionamientos o limites que deben ser respetados dentro de un Estado democrático y social de derecho, considerando su instrumentalidad.

En esta misma línea, conocedores que todo derecho fundamental no es absoluto, es que el derecho a la información, tiene límites, que en el caso en particular está constituido por aquella necesidad de asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o simplemente la dignidad de la apersona humana, no concebimos la idea que como ejercicio del derecho a la libertad de información se difundan informaciones, tal vez veraces, pero que sin embargo lesionen la dignidad humana de aquella persona que forma parte de la noticia, pues con tal de captar mayor audiencia –en el caso de la prensa televisada – no se escatime en presentar por ejemplo, a una menor abusada sexualmente, relatando los hechos de cómo sucedió el fatal incidente, haciéndole revivir momentos trágicos ante considerable audiencia de televidentes, que además logran identificarla, pues se muestra los ámbitos físicos en los cuales se desenvuelve (recuérdese que muchas veces entrevistas como las descritas son realizadas en plena calle, mostrando espacios públicos perfectamente conocidos Vg. Su escuela), provocándose con esto la inevitable revictimización, que como ya hemos indicado tiene consecuencia negativas, que perduran en el tiempo, convirtiéndose en un obstáculo para el desarrollo de su personalidad, o simplemente el desenvolvimiento de una vida normal. Perdiendo su propósito el trabajo que se hace a nivel pre – judicial y judicial por mantener en el anonimato la identidad de los niños, niñas o adolescentes, victimas de abuso sexual, con la única finalidad de no causarle daños físicos y psicológicos adicionales al ya sufrido.

El soporte de la noticia es siempre un acontecimiento, un hecho comunicable, susceptible de ser trasmitidos a terceros; que son de interés general, que está relacionado con el ejercicio funcional del derecho a informar, descartándose lo morbosa, lo sensacionalista, lo que no está vinculado a lo que le interesa a la gente, sino a lo que razonablemente debe interesarle, que por su puesto no comprende la identidad de las agraviadas de delitos contra la libertad sexual, ni la expresión de sus sufrimientos y pesares. Coincidimos con lo recogido por Ramón Daniel Pizarro, …“esa libertad de expresión no puede ser irrestricta cuando la publicación afecta intereses individuales de las personas” … “La noticia ha de ser comunicable. No lo es aquella información que de manera indebida agravia de manera injustificada la intimidad, el honor, la imagen u otros derechos fundamentales de la persona. Tampoco es comunicable, en principio, aquella información apta para lesionar el interés público prevaleciente en el caso en concreto. Tal como sucede, por ejemplo, cuando se limita la información sobre procesos judiciales en los que intervenga menores de edad, o la difusión de fotografías de personas que son imputadas de delitos (…)[15]”

Al respecto, debemos indicar lo señalado por el Tribunal Constitucional, opinión que compartimos, “Lo público es una garantía de respeto a lo privado si se asume el rol del Estado, pero no debe olvidarse que la sociedad se preocupa también del respeto de sus miembros y de evitar la invasión de los ámbitos personales. De esta forma, no se puede argüir como válida, por más interés del público que exista, una intromisión ilegítima en el ámbito privado de las personas, ya que al medio de comunicación social (...) sólo le corresponde protección en el tratamiento de cuestiones que afecten lo público. Pero la prensa pierde la protección jurídicamente reforzada de su función política cuando injustificadamente penetra en la esfera puramente privada para exponer, sin interés público, -y sólo comercial- la vida privada de las personas o a una discusión que dañe su honor”, pues se convierte en un malsano entrometimiento[16]. (Agregado y énfasis nuestro).

Es pertinente acotar que, el marco internacional de los derechos humanos e internos, se reconoce que todas las personas tienen derecho a ser respetadas en el ámbito de su honor, intimidad y propia imagen, y las personas menores de edad lo tienen de una manera especial y cualificada, precisamente por tratarse de seres en proceso de formación, más vulnerables ante los ataques –incluso los encubiertos- a sus derechos, porque como ya se ha dicho se les puede perturbar su correcto desarrollo físico, mental y moral. Por lo tanto, entre el derecho a la intimidad de niños, niñas y adolescentes, la libertad de prensa e información se debe privilegiar al primero, cuando de personas menores de edad se trata, sin perjuicio de efectuar una ponderación en cada caso en concreto.

IV. Estado de la cuestión:

Debemos reconocer que jurídicamente – Convención de los Derechos del Niño, Constitución del Perú, Código de los Niños y Adolescentes en su artículo 6, Ley No. 28278 “Ley de Radio y Televisión, entre otros, existe un marco de protección para aquellos niños, niñas y adolescentes, que albergan dentro de su corta edad algún hecho gravoso cuyo hecho trasciende su esfera personal y por ser un acto delictivo merece la atención no solo de la administración de justicia, sino también de los titulares noticiosos. Como lo hemos señalado el Sistema de administración de justicia procura evitar la revictimización del hecho sufrido, esperando que la investigación no sea otro evento que remarca el hecho vivido y exponga a la agraviada a compartir situaciones tan dolorosas con personas que verá acaso solo una vez.

Considero que existe un lineamento legal para que los medios de comunicación protejan el derecho de la intimidad de estos infantes, aquel derecho referido a que ninguna otra persona de las que no fuera estrictamente necesario tengan conocimiento de la situación por la que atraviesa. Sin embargo, tristemente aparecen en las pantallas situaciones delictivas, contra la libertad sexual, sino, trata en agravio de menores, que efectivamente merecen ser denunciadas como un acto de reproche social; más no resulta adecuada la forma como se es trasladada al espectador el evento noticioso.

Es así como repetidas vemos pequeños rostros con una franja oscura que cubre sus miradas, detallando el hecho vivido; en otros casos con voces e imágenes distorsionadas o puestas de espalda; repitiendo una y otra vez íntimos detalles de cómo su vida ha experimentado un hecho de relevancia penal. Se cae entonces en una tercera victimización –o simplemente en revictimización-, que se trata de evitar durante la investigación fiscal y el proceso judicial. Pues aunque se cubra el rostro, la imagen de la menor, se ponen en evidencia otros elementos fácticos, que hacen identificable a niño, niña y adolescente. Se presentan así imágenes de la madre dando información del hecho, imágenes de su domicilio, amigas, entorno cercano. De allí podemos señalar que lo que en realidad no existe es conciencia del concepto de intimidad personal, internalización de ese derecho y sus fines. Pues la intimidad no se protege con la sola protección de un rostro y voz, sino también evitando dar a conocer elementos que conlleven a individualizarla del resto de la colectividad; Pues no quedará duda de que a través de la noticia los vecinos, el barrio, los amigos del colegio, el entorno familiar no cercano sabrá de quien se trata, y tomará conocimiento de los pormenores tan tristes e íntimos que ha vivido la agraviada y con esto último los comentarios sino lastimeros, sancionadores. Lo señalado no es parte de una entelequia, sino una realidad en la que suscribe estas líneas, en el cumplimiento de sus funciones, ha compartido con algunas agraviadas, a quienes en sus barrios la identifican como “la violada”, “la movidita”; con el agravante de personas que quieren saber más a detalle lo sufrido, incrementando su tensión y daño psicológico .

Debemos entender y comprender que la vida de los infantes no es estática sino se proyecta hacia el futuro, hacia su desarrollo gradual, derecho que debe ser protegido por toda la sociedad. En este sentido sabemos que el hecho delictivo del que fue víctima un infante, puede marcar negativamente su vida, pero más aún cuando ese hecho se exhibe a un grupo ampliado, que no tiene porque tener injerencia en su vida privada. Hay que reparar que lo que puede significar la noticia del día, para una persona puede ser el evento dañoso de sus demás días. Estas situación reclama a que los medios de prensa no solo reconozcan el derecho a la intimidad en la mera formalidad sino comprendan su espíritu. Como decía Alberdi La prensa no es una escalera para saltar a la familia y su secreto ; no es la llave falsa para violar la casa protegida por el derecho público; no es confesionario católico que desciende a la conciencia privada . [17]

Finalmente, debe precisarse que la autorización que los padres prestan para que sus hijos aparezcan en la pantalla no puede tenerse como válidos, pues debe reconocerse que los infantes son sujeto de derechos irrenunciables, intransigibles, por lo que corresponde que los primeros tomen conciencia para ser los primeros protectores de los derechos de sus hijos, y entender que el hecho vivido por sus hijos no se remedia cuando su identidad trasciende en la noticia, sino que se puede verse perjudicada al afectarse ese derecho, que nos reserva la posibilidad de mantener en privacidad – exceptuando a la administración de justicia – el hecho delictivo que inicialmente violó algo tan intimo como es nuestra indemnidad sexual.

Si bien, como se ha señalado en el presente artículo existe un sistema normativo cuya interpretación nos lleva a considerar la prohibición de revelar la identidad de aquellos menores víctimas de delitos contra la libertad sexual, trata de personas, como protección a su derecho a la intimidad. No se encuentra claramente establecido las prohibiciones de elementos que hacen identificable a la víctima y por ende develar indirectamente la identidad de la misma, por tanto se hace necesaria recoger legislativamente tal prohibición, Situación última que sí ha sido considerada en el proyecto del Nuevo Código de los Niños y Adolescentes, aprobada en la cesión del Congreso con fecha 19 de abril último, en su artículo 95, que no solo reconoce el respeto al derecho a la intimidad del menor, víctima, autor o partícipe de un delito o infracción a la ley penal, sino que prohíbe algunas estrategias de la prensa para dar a conocer el hecho noticios, así glosa “ A efectos de respetar la vida personal del niño y adolescente, no se permiten entrevistas, informes ni publicaciones que constituyan injerencia arbitraria en su vida personal y familiar, en su domicilio, en su institución educativa, en las relaciones o en sus circunstancias personales ni efectuar acción alguna que pueda afectar su honra o reputación, aún con el consentimiento de sus padres o responsables.” Considera expresamente en su artículo siguiente que la omisión de tal precepto constituye contravención a los Derechos del Niño, correspondiendo al Ministerio Público solicitar el inicio del procedimiento administrativo sancionador .

I. Conclusiones.

1. Cuando algún menor de edad resulte víctimas de abuso sexual, es deber legal de la justicia y de las instituciones públicas y privadas, así como los actores indirectos – prensa- minimizar el sufrimiento y la revictimización.

2. No todas las noticias son comunicables, por ende, suceptibles de hacerlos de conocimiento general, sino que están en relación directa a la situación de las personas y circunstancias del evento noticioso.

3. La exposición de una víctima de abuso sexual ante las cámaras de televisión reseñando lo que le sucedió, o la publicación de su foto a través de la prensa escrita, o brindar elementos a partir de los cuales serán identificados, son formas que violentan su derecho a la intimidad.

4. La exposición de una víctima de abuso sexual, en las formas antes descritas, constituye una forma de afectación adicional al vejamen ya sufrido, por lo que de producirse esta, se acrecentara su padecimiento intimo y personal.

5. El Estado Constitucional de Derecho, reconoce como pilar básico, el derecho a la libertad de información, por lo tanto susceptibles de conocimiento general – a través de la noticia- aquellos hechos susceptibles de reproche penal, incluso los de violencia sexual. Sin embargo debe asegurarse que la víctima no pueda ser identificada, ni identificable.

6. No existe conflicto de derechos, entre el derecho a la intimidad de los niños, niñas y adolescentes víctimas de violencia sexual, y a la libertad de información, pues este último debe desenvolverse dentro de un marco de respeto por la dignidad humana, preservando el derecho a la intimidad, tal como lo reconoce la Ley No. 28278, Ley de Radio y Televisión y el Código de los Niños y Adolescentes.

7. No obstante lo señalado en el numeral precedente, se advierte vulneración del derecho a la intimidad por parte de los medios de comunicación, que hacen evidente, sino directamente, indirectamente, la identidad de las niñas y adolescentes víctimas de violencia sexual.

8. Resulta necesario de una legislación que regule de manera expresa que la prohibición de divulgar directamente e indirectamente la identidad de las víctimas de abuso sexual, tal como se expresa en el proyecto del nuevo código de los niños y adolescentes.

Bibliografía:

Andres Gil Dominguez y otros, en “Derecho Constitucional de Familia”, tomo I, Edit. Ediar, 1era. Edición, Buenos Aires-Argentina, 2006.

Carlos Mesía Ramírez, en “Derechos de la Persona, Dogmática Constitucional”, Fondo Edit. Del Congreso del Perú, Lima-Perú,2004

Elías Neuman, en Victimología y Control Social, 1era Edición, Edit. Universidad, Buenos Aires-Argentina, 1994.

Luis López Guerra, en “Introducción al Derecho Constitucional”, Edit. Tirant Lo Blanch, Valencia-España, 1994.

Miguel Carbonell y otro, en “El principio de Proporcionalidad en el Derecho Contemporáneo”, 1era Edición, Palestra Editores, Lima-Perú, 2010.

Ramón Daniel Pizarro, en “Responsabilidad Civil de los medios masivos de comunicación – Daños por noticias inexactas o agraviantes”, 2da edición actualizada y ampliada, Edit. Hamurabi, Buenos aires-Argentina, 1999.

Hemerografía:

Revista de la Defensoría del Pueblo “Debate Defensorial”, Impreso en Tarea asociación Gráfica Educativa, Lima –Perú, 2002.

Páginas Web:

Jean Zermatten en “El interés Superior del Niño, del Análisis literal al alcance Filosófico”, en http://www.childsrights.org/html/documents/wr/2003-3_es.pdf

Save The Children, “Evitando la Revictimización: Desarrollo de la Entrevista a niños, niñas y adolescentes; http://www.savethechildren.org.pe/web/upload/publicacion/PublicaAE207.pdfw

http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/derhum/cont/57/pr/pr34.pdf

http://viasalternas.dnicostarica.org/v2/documentos/634118736424197500.pdf

http://www.mpfn.gob.pe/

http://www.tc.gob.pe/

[1] Al respecto ver “Evitando la Revictimización: Desarrollo de la Entrevista a niños, niñas y adolescentes, 1era Edición, Save The Children, 2010, Pag. 34; en http://www.savethechildren.org.pe/web/upload/publicacion/PublicaAE207.pdfw

[2] Ver en http://intranet.mpfn.gob.pe/serv_resoluciones.php

[3] Ibídem dirección web cit.

[4] Elías Neuman, en Victimología y Control Social, 1era Edición, Edit. Universidad, Buenos Aires-Argentina, 1994, Pp. 112-113.

[5] Al respecto ver “Evitando la Revictimización: Desarrollo de la Entrevista a niños, niñas y adolescentes, 1era Edición, Save The Children, 2010, Pp 46/47; en http://www.savethechildren.org.pe/web/upload/publicacion/PublicaAE207.pdfw

[6] Al respecto, “El dispositivo de la Cámara Gesell (CG) fue creado por el estadounidense Arnold Gesell (1880-1961), que era un psicólogo que se dedicó a estudiar las etapas del desarrollo de los niños. Básicamente, la CG consiste en dos habitaciones con una pared divisoria en la que hay un vidrio de gran tamaño que permite ver desde una de las habitaciones lo que ocurre en la otra –donde se realiza la entrevista-, pero no al revés. Gesell la creó para observar las conductas de los chicos sin que éstos se sintieran presionados por la mirada de un observador” ver en: http://www.revistapersona.com.ar/Persona55/55Zanetta.htm.

[7] Recogida en la sentencia recaída en el Exp. Nº 03247-2008-HC

[8] Fundamento 5 de la sentencia recaída en el Exp. 01817-2009-PHC/TC

[9] En “Interés Superior del Niño en el marco de la Convención Internacional sobre los derechos del niño” Cillero Bruñol, Miguel. En GARCIA MENDEZ, Emilio y BELLOF Mary. Ed. Temis/Depalma, colombia, 1998. Pag. 79 y 99.

[10] Andres Gil Dominguez y otros, citando a German Bidart Campos, en “Derecho Constitucional de Familia”, tomo I, Edit. Ediar, 1era. Edición, Buenos Aires-Argentina, 2006, Pp. 218/219.

[11] Carlos Mesía Ramírez, en “Derechos de la Persona, Dogmática Constitucional”, Fondo Edit. Del Congreso del Perú, Lima-Perú,2004, Pp. 115.

[12] Ibídem 11.

[13] Carlos Mesía citando a Enrique Becerra Palomino. Ob. Cit. Pp. 116.

[14] Carlos Mesía tomado de Morales Godo. ibidem Pp. 118/119.

[15] Ramón Daniel Pizarro, en “Responsabilidad Civil de los medios masivos de comunicación – Daños por noticias inexactas o agraviantes”, 2da edición actualizada y ampliada, Edit. Hamurabi, Buenos aires-Argentina, 1999, Pp. 215.

[16] Citando a Scheuner Ver fundamentos 58 de la sentencia recaída en el EXP. N.° 6712-2005-HC/TC (Magaly Jesús Medina Vela).

[17] En Op cit 15. pag. 43.

Inician trámite para perfeccionamiento del Convenio con Suiza para el Traslado de Personas Condenadas

2011-05-27T18:01:00.000-07:00

Sesión de negociación del Convenio

El día 26 de mayo de 2011 fué publicada en el Diario Oficial "El Peruano" la Resolución Suprema Nº 171-2011-RE, que dispone remitir al Congreso de la República la documentación referente al "Convenio sobre el Traslado de Personas Condenadas entre la República del Perú y Suiza" que fuera suscrito en Lima,. el 18 de noviembre de 2010.

En el próximo número de Inter Justicia se expondrá las bondades de este instrumento internacional que permitirá a peruanos y suizos el cumplimiento de sus condenas en sus propios países.

A continuación el texto de la norma:

Remiten al Congreso de la República la documentación relativa al Convenio sobre el Traslado de Personas Condenadas entre la República del Perú y Suiza

RESOLUCIÓN SUPREMA N° 171-2011-RE

Lima, 25 de mayo de 2011

CONSIDERANDO:

Que, el Convenio sobre el Traslado de Personas Condenadas entre la República del Perú y Suiza, fue suscrito el 18 de noviembre de 2010, en la ciudad de Lima, República del Perú;

Que, es conveniente a los intereses del Perú la aprobación del citado instrumento internacional;

Que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 56° y 102° de la Constitución Política del Perú y el articulo 2° de la Ley N° 26647, que disponen la aprobación legislativa de los Tratados celebrados por el Estado peruano;

RESUELVE:

Artículo 1°.- Remítase al Congreso de la República, la documentación relativa al Convenio sobre el Traslado de Personas Condenadas entre la República del Perú y Suiza, suscrito el 18 de noviembre de 2010, en la ciudad de Lima, República del Perú.

Articulo 2°.- La presente Resolución Suprema será refrendada por la señora Presidenta del Consejo de Ministros y el señor Ministro de Relaciones Exteriores.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

ALAN GARCÍA PÉREZ

Presidente Constitucional de la República

ROSARIO DEL PILAR FERNÁNDEZ FIGUEROA Presidenta del Consejo de Ministros y Ministra de Justicia

JOSÉ ANTONIO GARCÍA BELAÚNDE Ministro de Relaciones Exteriores

Notas sobre la Concepción Egológica del Derecho

2011-01-24T22:29:00.000-08:00

Nancy Chamorro Mauricio

Introducción al tema

La concepción Egológica del Derecho, fue una de las expresiones del movimiento culturalista latinoamericano que más interés suscitó dentro del paisaje filosófico de la ciencia jurídica. Se originó en la Argentina, en 1940, a través de la obra del profesor Carlos Cossio y de sus numerosos discípulos, entre los que se destacaron: Ambrosio Gioja, Julio César Cueto Rúa, Genaro Carrió, José Vilanova, Enrique Aftalión.

La Teoría Egológica encuentra su fundamento para el desarrollo de la Filosofía de la Ciencia del Derecho, en la Fenomenología de Husserl y la Filosofía existencial de Heidegger, especialmente en el concepto de libertad metafísica, como rasgo esencial del hombre, además de la constante preocupación epistemológica que heredó del Pensamiento Kantiano, y, en el plano estrictamente Filosófico-Jurídico, la Teoría Pura de Hans Kelsen, que asimiló en su totalidad y la redujo a una pura lógica jurídica formal.

El profesor Carlos Cossio, publico un trabajo en el cual, enfrenta su llamada “Teoría Egológica”, de la cual es autor, a la Teoría Pura del Derecho, con el propósito de demostrar la superioridad de la primera sobre la segunda. Es obvio que todo e! mundo considera que su propia teoría es la mejor, de no ser así, ninguno la defendería. No obstante a ello, Cóssio creyó necesario no solamente apoyar la superioridad de su teoría en argumentos objetivos, sino además vincular su polémica contra la Teoría Pura del Derecho.

Carlos Cossio llega a su tesis de que, el Derecho no es norma o sistema de normas, como afirma la Teoría Pura del Derecho, sino más bien una “conducta”, sobre la base de un procedimiento que él llama “Intuición Jurídica”. Esta intuición jurídica la presenta como parte de una teoría general de la cultura, puesto que él insiste muy acentuadamente en que, la teoría egológica, “no puede dudar que el Derecho es cultura”.

Según esta teoría, cultura es todo hacer del hombre, en tanto que el hombre obra según juicios de valor. Pero por cultura no ha de entenderse sólo el obrar, como la actividad del hombre, sino también los “resultados producidos” por él: la actividad de un escultor y la estatua creada por él. Este dualismo, el obrar y su producto, lo comprendemos nosotros en la unidad de la vida plenaria, a diferencia de la vida biológica, tan pronto como planteamos el problema de la cultura, en el plano existencial.

En el mundo la Egología es una escuela, en las Universidades europeas, en las americanas, en el Este y el Japón se estudia y enseña la Teoría Egologica en todas sus dimensiones filosóficas y jurídicas. Carlos Cossio fue uno de los hombres peculiares que los siglos atesoran para mostrarlos cada tanto. Al igual que Husserl, Heidegger y Kant, Cossio jamás polemizo bajo el tapete de la filosofía, ni se dejó seducir por las sagacidades académicas, que con toda facilidad distribuyen tronos y laureles.

En 1956 Carlos Cossio fue privado de su cátedra por un gobierno militar. Siendo ese uno de los motivos para que dicho jusfilosofo guarde silencio por muchos años. Desde entonces es un maestro del Derecho que enseña en reuniones privadas y en seminarios de especialización, estando a que en Argentina le negó una cátedra.

La Teoría Egológica – una nueva sistemática

La Teoría Egológica Jurídica, obtuvo dos logros elementales que enriquece como ningún otro sistema contemporáneo, al pensamiento filosófico y científico. Por un lado, fortalece todo el esqueleto de la ciencia del Derecho como ciencia particular, y por otro lado, asume la continuidad filosófica de la fenomenologia constitutiva (egologica), entendiéndose ésta como una ciencia que se ocupa de la conciencia, con todas las formas de vivencias, actos y correlatos de los mismos, una ciencia de esencias que pretende llegar sólo a conocimientos esenciales y no fijar, en absoluto, hechos. La teoría egologica se instala en el mundo, como una filosofía latinoamericana legitima.

Las dimensiones originarias históricas que la egología ofreció a la ciencia del Derecho en el momento de su aparición fueron:

1.- Que logro consustanciarse con la más talentosa lógica jurídica de Hans Kelsen, señalándole su lugar en la ciencia del Derecho, ofreciendo una nueva sistemática de la filosofía del Derecho; y,

2.- Que nació en una comunidad científica y filosófica universalmente comprometida con una crisis magnifica.

La especulación de la jusfilosofia tradicional giraba en torno de dos problemas: El problema de la esencia del Derecho, que el neocriticismo creía resolver como un problema de concepto; y, El problema de la justicia pura, que la misma escuela reducía a una cuestión de idea de justicia.

La filosofía egologica rechazó la posibilidad de limitarse como una filosofía del Derecho. La tarea primordial era quitarle las fronteras impuestas a la jusfilosofia, para que fuese una filosofía de veras, y no una forma mas para investigar los hechos jurídicos, pues para eso están los juristas, científicos que necesitan de una filosofía que sustente su ciencia.

Cossio desarrollo una Nueva Sistemática de la Jusfilosofia. En ella se realiza:

a).- Una reflexión esencial sobre el objeto de la ciencia del jurista. Una Ontología jurídica.

b).- Una investigación sobre el estilo de pensamiento que ejercitan los juristas. Una lógica jurídica formal.

c).- En seguida se advierte que aquello que el jurista conoce y de cómo lo conoce, cabe investigar cuando lo conoce, a partir de la lógica jurídica trascendental.

d).- Por último, el dato elemental que ofrece la ciencia del Derecho, es la experiencia jurídica, que no es otra cosa que la experiencia humana, la cual consiste en conducta de individuos. Investigar que conduce a toda conducta humana, quien por el solo hecho de ser, se desarrolla valorando su existencia en un ser estimativo. Era imprescindible entonces una teoría del valor: La Axiología jurídica.

Es ésta pues, la nueva sistemática que hizo dar un giro fundamental, al modo de filosofar sobre el Derecho.

Para llegar a obtener un esquema claro acerca de la egología y de su significado epistemológico, hacen falta algunos pasos previos: Hablamos sobre la confusiones teoréticas que los científicos y epistemologos supieron conseguir, para distinguir entre distintos tipos de conocimiento: cual debe asumir el jurista y cual el jusfilosofo.

El científico conoce, no se detiene en cuestionar si el conocimiento es posible. Con el origen de la Academia de la epistemología, muchos científicos y otros estudiosos de la ciencia se han dado la tarea de devenir epistemólogos con asombrosa facilidad. Para asumir responsablementente la tarea del filosofo, hay que filosofar, no queda otra alternativa, pero no se trata de filosofar sobre ideas ya filosofadas, o de repetir una sistematica bien aprendida, sino filosofar sobre ideas originales.

Por ejemplo desde Ulpiano se viene repitiendo alegremente que la Justicia, es “la voluntad constante y perpetua de dar a cada cual su derecho”, pero cual es ese derecho. Para Santo Tomas, la Justicia es “una virtud por medio de la cual, cada uno tiene lo suyo”. Platon define la Justicia como “dar a cada uno lo que se le debe”. Sea como fuere la definición no vale por el valor de su inspirador, sino por la verdad que como concepto contuviera.

En la historia de la ciencia, hay una suerte de congestión de definiciones semejantes de la Justicia, cada cual mas metafísica y condenada a la realidad. Así andando por los intentos de definir la Justicia y el Derecho, llegamos fácilmente a Kelsen, quien le resolvió muchos problemas a la lógica jurídica, pero le creo un gran problema a la jusfilosofia.

Fue Hans Kelsen quien realizo el aporte mayor a la ciencia del derecho, ofreciendo una clara definición de la norma jurídica como juicio hipotético. La lógica de las ciencias naturales fue reemplazada por la lógica hipotética (dado A, debe ser B), quedando sin embargo sin claridad, el verdadero concepto que el “deber ser kelseniano” asumía como posibilidad axiológica.

En efecto, este “deber ser” para Kelsen, no era mas que la expresión de una hipótesis de conducta antijurídica, para la cual “debe ser” una sanción determinada en esa misma norma. Resultaba así, un mero nexo gramatical.

Kelsen vio a su “deber ser”, como una forma adecuada para expresar obligatoriedad, una manera consistente de resolver la relación que debía mantener la sanción como consecuencia, con la conducta ilícita como antecedente necesario.

Como es sabido Hans Kelsen ofreció en Buenos Aires, cuatro conferencias, invitado por el profesor Carlos Cossio, quien en el año de 1949 era el titular de la Cátedra de Filosofía del Derecho en la Universidad Nacional de Buenos Aires, dichas conferencia provocaron la célebre polémica conocida como “Cossio contra Kelsen”, en la cual el maestro argentino desarrollo una tesis egologica, que incorporaba los aportes kelsenianos, para llegar mucho mas allá.

Lo cierto es que sólo entontes se mostró el verdadero relieve que el “deber ser kelseniano” tenia y tiene para la ciencia del Derecho, y lo mas curioso es que el descubrimiento lo hizo Cossio, señalando que éste “deber ser kelseniano” no sólo se trataba de una mera imputación gramatical, sino de una nueva categoría lógica novedosa, que venia a revolucionar para siempre el concepto de norma jurídica. El deber ser lógico no tiene una mera significación coactiva, sino que implica una definición categorial.

“El debe ser” fue realmente descubierto por Kant, para distinguir la autonomía del mundo moral frente a la naturaleza mecánica. Con esto Kant trazaba una línea entre lo que es, como ser que carece de valor, y lo que debe ser, por un intrínseco valimiento, algo que merecería llegar a ser. Kelsen quien utilizo ésta teoría Kantiana, no llego admitir que “el deber ser kelseniano” se constituía en una nueva lógica, expresó que la única lógica que puede admitirse como tal, era la lógica aristotélica.

La Teoría Egologica viene a descubrir en “el deber ser kelseniano”, una lógica opuesta tanto a la lógica aristotélica del ser, como a la lógica del deber ser axiológico. Advierte el profesor Carlos Cossio que, para llegar a la total inteligencia de la concepción egologica del Derecho, es necesario un adecuado conocimiento de Kant, Husserl y Heidegger, además de Kelsen. Quienes no posean ese conocimiento filosófico propedéutico, han de limitarse a captar la idea egologica en forma mas o menos deficitaria. La línea de la filosofía señalada, es algo más que el antecedente inmediato de la egologia, es una llave para su comprensión, imprescindible para asumirla en toda su dimensión jurídica y filosófica.

La fenomenologia husserliana resulta fundamental para entender lo que en la egología obra como tributaria de ella, y lo que en ella aparece para innovar en el campo fenomenológico. La egologia se inscribe en el extremo de la fenomenologia existencial, como continuación de ese pensamiento en la filosofía general. La obra de Carlos Cossio no sólo debe verse como el aporte de un jusfilosofo a la teoría general del Derecho, sino como el aporte de un filósofo a la Filosofía como ciencia estricta, adelantándose a lo que ha de estudiarse como pensamiento trigo lógico Husserl-Heidegger-Cossio.

En el mundo que Husserl llamo “natural”, el Yo, acepta la existencia de las cosas trascendentes: Las cosas son sin mas, son en si, son por si mismas y no cabe preguntarse porque son, o mejor aún, no cabe siquiera sospechar que quizá no fueran. En el mundo natural, el hombre no esta en condiciones de suponer que acaso las cosas no sean, las acepta como algo que les es dado, algo existente. Esta tesis del Yo natural se concreta en la frase de Husserl “Yo y mi mundo circundante”, es la actitud en la cual nos hallamos espontáneamente cuando vivimos, delante de nosotros encontramos, sin ningún esfuerzo, al mundo y a las cosas del mundo.

Husserl descarta a muchos filósofos de la historia de la filosofía, y solo menciona y estudia a unos pocos, pues porque el fenomenólogo ha de dirigirse exclusivamente a los fenómenos, a las cosas que ahí están, desnudas de todo, inmediatas y objetables, para Husserl las investigaciones históricas son innecesarias, pero no inútiles, sirven como método para llegar a la fenomenologia.

La Egologica como ciencia estricta, al igual que la teoría de la conducta, no se limita a nutrir a la ciencia del Derecho, en tanto ella estudia conductas humanas vivientes. La egologia como filosofía permite mostrar la onticidad de los fenómenos, y como Teoría tuvo mucha repercusión, alcanzando dimensiones insospechadas, sus ideas circulan tanto en ingles, en francés, italiano, en alemán y hasta en yugoslavo.

Ya esta a disposición del público el libro: "El Nuevo Régimen Extradicional Peruano"

2010-10-04T22:28:00.000-07:00

El libro: El Nuevo Régimen Extradicional Peruano", novisima obra del Dr. Alberto Huapaya Olivares, analiza la legislación peruana sobre extradición a la luz de las nuevas disposiciones y la jurisprudencia que se ha generado desde el 1 de febrero de 2006 en que entró en vigencia el Libro Sétimo del Código Procesal Penal.

La experiencia del autor como especialista en la materia, aunado a su labor docente ya sea en su dictado para los cursos de la OCN Interpol Lima como para sus conferencias en diferentes foros académicos nacionales e internacionales, nos muestra una obra madura y sumamente didáctica. Imprescindible para quien quiera desempeñar su accionar o defensa en este área de la cooperación judicial internacional.

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La pirámide invertida: experiencias en la aplicación práctica de un procedimiento de traslado internacional de condenados.

2010-09-07T23:11:00.000-07:00

María Eugenia Carrasco Gabriel.

Nuestra Constitución establece que los Tratados forman parte del Derecho Interno, sin establecer disposición alguna sobre su preeminencia frente a la ley interna.

La Constitución Política de 1979 en su Capítulo V “De los Tratados” señalaba:

Artículo 101.- Los tratados internacionales celebrados por el Perú con otros Estados, forman parte del derecho nacional. En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalece el primero.

Esta referencia a la preeminencia del Tratado ante la ley interna no fue recogida en la actual Constitución Política de 1993, la que simplemente dice:

Artículo 55.- Tratados

Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.

La posición de la Constitución Política de 1979 establecía claramente la prevalencia del Tratado frente a la ley. La Constitución vigente simplemente ha obviado definir el tema luego de un arduo debate en la Comisión de Constitución y de Reglamento, en la que la postura expuesta por el Dr. Enrique Chirinos Soto fue la de que no se diga nada respecto a la prevalencia .

Sin embargo la doctrina se inclina mayoritariamente a considerar la prevalencia del Tratado frente a la ley interna.

Silvina González Napolitano comenta: “La Corte Internacional de Justicia, al igual que otros tribunales internacionales, sostuvo en numerosos casos la primacía del derecho internacional. Por ejemplo, en el asunto de las “Pesquerías anglo-noruegas” afirmó que la delimitación de las zonas marítimas no podía depender de la voluntad del Estado ribereño expresada en su derecho interno, sino que su validez frente a otros Estados dependía del derecho internacional (…)Recientemente, dicho tribunal constató, en el caso “La Grand”, que EE.UU. había violado las obligaciones prescritas en el art. 36° de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, en perjuicio de dos personas de nacionalidad alemana que habían sido detenidas en territorio norteamericano, sin informarles sobre sus derechos de asistencia consular, impidiendo así que el Estado alemán pudiera brindar la protección adecuada a sus ciudadanos. Al respecto, EE.UU. argumentó que no podía reparar tal omisión volviendo las cosas al estado anterior, como pretendía Alemania, es decir, anulando el proceso penal que culminó con la condena a muerte de los hermanos Kart y Walter La Grand, invocando la aplicación de su derecho interno: la denominada regla o doctrina del “procedural default”. La C.I.J. concluyó que, la aplicación de la regla del “procedural default” en este caso particular, había impedido efectivizar los derechos establecidos por la Convención de Viena, produciendo, en consecuencia, la violación del art. 36 del mencionado Tratado, generándose así la responsabilidad internacional de EE.UU.; cfr. Caso “La Grand”

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados establece el Principio “Pacta Sunt Servanda” que obliga a las Partes a cumplir con el Tratado y el segundo párrafo que obliga a las Partes a no invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un Tratado.

PARTE III

OBSERVANCIA, APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LOS TRATADOS

SECCION PRIMERA

Observancia de los tratados.

26. "Pacta sunt servanda". Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.

27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46.

Igualmente, como referencia, tenemos que la Resolución 2625/XXV de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 1970 proclamó que: “Todo Estado tiene el deber de cumplir de buena fe las obligaciones contraídas en virtud de los principios y normas de derecho internacional generalmente reconocidos”.

El Código Procesal Penal peruano, siguiendo la doctrina dominante, ha establecido una regla: Si existe Tratado se aplica sus normas, en su defecto, se aplica las normas de derecho interno.

“LIBRO SÉPTIMO

LA COOPERACIÓN JUDICIAL INTERNACIONAL

SECCIÓN I

PRECEPTOS GENERALES

Artículo 508 Normatividad aplicable.-

1. Las relaciones de las autoridades peruanas con las extranjeras y con la Corte Penal Internacional en materia de cooperación judicial internacional se rigen por los Tratados Internacionales celebrados por el Perú y, en su defecto, por el principio de reciprocidad en un marco de respeto de los derechos humanos.

2. Si existiere tratado, sus normas regirán el trámite de cooperación judicial internacional. Sin perjuicio de ello, las normas de derecho interno, y en especial este Código, servirán para interpretarlas y se aplicarán en todo lo que no disponga en especial el Tratado.”

Esto significa una prelación en la aplicación de las normas: En primer lugar el Tratado, en defecto de él, la norma interna en este caso contenida en las disposiciones del Libro Séptimo del Código Procesal Penal.

El Perú ha suscrito Tratados de Traslado de Personas Condenadas, que en este caso rigen el trámite en el pedido específico.

Si no hubiere Tratado y se invoque el Principio de Reciprocidad, la base legal se encuentra en el Código Procesal Penal.

Adicionalmente tenemos el Decreto Supremo N° 016-2006-JUS que reglamenta el Código Procesal Penal en este aspecto del traslado de personas condenadas.

En teoría y, de acuerdo al mismo Código Procesal Penal la pirámide legislativa en esta materia es la siguiente:

1.- Tratado

2.- Ley (Código Procesal Penal y –para algunos el Código de Ejecución Penal )

3.- Reglamento.

Sin embargo, en la práctica, la pirámide legislativa la componen:

1.- Reglamento

2.- Ley

3.- Tratado

Esta curiosa aplicación se da por que se esta solicitando los requisitos que establece el Reglamento en primer lugar, dejando de lado el Código Procesal Penal que establece menos requisitos y el Tratado que igualmente establece menos requisitos.

Veamos que es lo que normalmente se pide para gestionar un traslado de personas condenadas en el Perú para su cumplimiento de condena en su país:

Una situación común en estos trámites puede ser graficada con el siguiente ejemplo:

La Embajada de Italia solicita el traslado del interno italiano, que para este ejemplo llamaremos Guisseppi Romanini.

La Embajada italiana, como es lógico invocará el “Tratado sobre Transferencia de Personas Condenadas y Menores Bajo Tratamiento Especial entre el Gobierno de la República del Perú y el Gobierno de la República Italiana" y presentará su documentación de acuerdo al Tratado en mención.

Sin embargo lo mas probable es que en cuanto llegue a sede fiscal, se le pida que acompañe también los requisitos del artículo 22° del Decreto Supremo N° 016-2006-JUS –Reglamento.

Conforme a la práctica procesal se razonará de la siguiente manera:

“CONSIDERANDO: Primero.- Que las relaciones de las autoridades peruanas con las extranjeras y con la Corte Penal Internacional en materia de cooperación judicial internacional se rigen por los Tratados Internacionales celebrados por el Perú y, en su defecto, por el principio de reciprocidad en un marco de respeto de los derechos humanos. Segundo.- Que, en el caso de la República Italiana se rigen por las disposiciones del Tratado sobre Transferencia de Personas Condenadas y Menores Bajo Tratamiento Especial entre el Gobierno de la República del Perú y el Gobierno de la República Italiana. Tercero.- Que, a la documentación presentada por la Embajada de Italia no se ha adjuntado la documentación exigida en el artículo 22 del Decreto Supremo N° 016-2006-JUS modificado por el Decreto Supremo N° 010-2008-JUS, así como las resoluciones que acrediten el pago de la reparación civil exigidos por el Código Procesal Penal, por lo que a efectos de continuar el trámite se debe proceder a solicitar (etc)”

Cuales son las consecuencias de estas exigencias?

Veamos el "Tratado sobre Transferencia de Personas Condenadas y Menores Bajo Tratamiento Especial entre el Gobierno de la República del Perú y el Gobierno de la República Italiana" , suscrito en la ciudad de Roma, el 24 de noviembre de 1994 que esta vigente desde el 17 de agosto de 1999.

Este Tratado establece las siguientes condiciones:

ARTICULO 3

CONDICIONES PARA LA TRANSFERENCIA

El presente Tratado se aplicará bajo las siguientes condiciones:

1. Que la persona condenada sea nacional del Estado receptor.

2. Que la persona sentenciada no haya sido condenada por delitos exclusivamente militares o por delitos políticos o los hechos conexos a ellos.

3. Que la Parte de la condena de la persona condenada que quede por cumplirse en el momento de recibirse la solicitud sea por lo menos de seis meses o indeterminada, salvo razones excepcionales.

4. Que la sentencia sea firme o definitiva y que no queden pendientes procedimientos extraordinarios de revisión en el momento de invocar las disposiciones del Tratado.

5. Que la persona condenada, o una persona autorizada a actuar en su nombre, cuando por razón de su edad o de su estado físico o mental, uno de los Estados así lo estimare necesario, consienta la transferencia.

6. Que los actos u omisiones que hayan dado lugar a la condena constituyan una infracción penal con arreglo a la ley del Estado receptor, o lo constituyeran si se cometiera en su territorio.

7. Que la persona condenada haya cumplido o garantizado el pago, a satisfacción del Estado trasladante, de las multas, gastos de justicia, reparación civil y condenas pecuniarias de toda índole que corren a su cargo de acuerdo a lo dispuesto en la sentencia condenatoria. Se exceptúa a la persona condenada que acredite debidamente su absoluta insolvencia.

8. Que el Estado trasladante y el Estado receptor manifiesten expresamente su acuerdo con la transferencia.

9. Que se haya conmutado una eventual pena de muerte.

Lo cual trae como recaudos lógico la presentación de los siguientes documentos:

1. Partida de nacimiento o copia DNI (acredito que la persona condenada sea nacional del Estado receptor)

2. Copia certificada de la Condena (acredito que la persona sentenciada no haya sido condenada por delitos exclusivamente militares o por delitos políticos o los hechos conexos a ellos. Ojo no dice que debo presentar 3 juegos de copias certificadas y acredito que no se emitió condena de muerte)

3. Ficha penológica (acredito que la Parte de la condena que quede por cumplirse en el momento de recibirse la solicitud sea por lo menos de seis meses o indeterminada) salvo razones excepcionales (si es un tiempo menor explicaré y probaré esas razones).

4. Constancia judicial de que la sentencia quedo consentida o ejecutoriada (acredito que la sentencia sea firme o definitiva y que no queden pendientes procedimientos extraordinarios de revisión en el momento de invocar las disposiciones del Tratado).

5. Solicitud del interno, presentada a través de su Consulado o de una persona autorizada para actuar en su nombre (con lo que acredito que la persona condenada, o una persona autorizada a actuar en su nombre, cuando por razón de su edad o de su estado físico o mental, uno de los Estados así lo estimare necesario, consienta la transferencia)

6. Legislación del Estado receptor sobre el delito materia de condena (acredito que los actos u omisiones que hayan dado lugar a la condena constituyen una infracción penal con arreglo a la ley del Estado receptor, o lo constituyeran si se cometiera en su territorio).

7. Copia certificada de la resolución judicial que acredite la cancelación del pago de multa y de la reparación civil o la exoneración respectiva (acredito que la persona condenada haya cumplido o garantizado el pago, a satisfacción del Estado trasladante, de las multas, gastos de justicia, reparación civil y condenas pecuniarias de toda índole que corren a su cargo de acuerdo a lo dispuesto en la sentencia condenatoria)

En total 7 documentos.

Pero como se le exige la presentación de la documentación exigida por el Decreto Supremo N° 016-2006-JUS modificado por el Decreto Supremo N° 010-2008-JUS, la documentación a ser presentada es mayor, veamos por que:

El artículo 22 del Decreto Supremo N° 010-2008-JUS, dice:

“Artículo 22.- Requisitos de la solicitud de traslado

La solicitud de traslado deberá contener los siguientes recaudos:

a) Aprobación expresa del Estado Receptor.

b) Declaración expresa del solicitante de cumplir el resto de su condena en el Estado Receptor.

c) Documento fehaciente que acredite su nacionalidad.

d) Copia certificada por triplicado de la sentencia impuesta al solicitante por las autoridades nacionales competentes, y constancia que acredite que dicha sentencia ha quedado consentida.

e) Certificado que acredite la no existencia de proceso pendiente contra el solicitante.

f) Normas referidas al delito materia de condena al solicitante.

g) Informe social, médico y psicológico emitido por el Instituto Nacional Penitenciario.

h) Reporte del Centro Penitenciario informando sobre el comportamiento del interno.

i) Certificado de cómputo laboral y/o educativo.

j) Ficha Penológica del solicitante.

k) Copia certificada de la resolución judicial que acredite la cancelación del pago de multa y de la reparación civil.

l) Indicación expresa de la dirección y teléfono de un familiar y/o apoderado en el Estado Receptor.

Si el Estado Trasladante considera que la documentación suministrada por el Estado Receptor no es suficiente para la aceptación de la solicitud de traslado, podrá solicitar información adicional.”

Aplicando esta disposición, los documentos a presentar son los siguientes:

1. Declaración expresa del solicitante de cumplir el resto de su condena en el Estado Receptor.

2. Documento fehaciente que acredite su nacionalidad.

3. Copia certificada por triplicado de la sentencia impuesta al solicitante por las autoridades nacionales competentes, y constancia que acredite que dicha sentencia ha quedado consentida.

4. Certificado que acredite la no existencia de proceso pendiente contra el solicitante.

5. Normas referidas al delito materia de condena al solicitante.

6. Informe social emitido por el Instituto Nacional Penitenciario

7. Informe médico emitido por el Instituto Nacional Penitenciario

8. Informe psicológico emitido por el Instituto Nacional Penitenciario.

9. Reporte del Centro Penitenciario informando sobre el comportamiento del interno.

10. Certificado de cómputo laboral y/o educativo.

11. Ficha Penológica del solicitante.

12. Copia certificada de la resolución judicial que acredite la cancelación del pago de multa y de la reparación civil.

13. Indicación expresa de la dirección y teléfono de un familiar y/o apoderado en el Estado Receptor.

En total son 13 documentos, los cuales exceden las exigencias del Tratado –que es lo que realmente vincula a ambos países, con el agregado que no hay entidad que otorgue el Certificado que acredite la no existencia de proceso pendiente contra el solicitante. Es decir, que el trámite se le complicó a Guisseppi Romanini, mas aun con la exigencia de un documento que no lo pide el Tratado y que además no hay entidad que se responsabilice por entregarlo.

¿Y si en vez de ser un país con el cual tenemos Tratado, el interno extranjero sea nacional de un país al que se tenga que invocar el Principio de Reciprocidad?

En ausencia de Tratado se aplica el Código Procesal Penal.

¿Y que exige nuestro Código Procesal Penal?

Artículo 542.- Condiciones para el traslado y el cumplimiento de condenas .-

1. El traslado de condenados será posible, si se cumplen las siguientes condiciones:

a) Que el hecho que origina la solicitud sea punible en ambos Estados;

b) Que el reo no haya sido declarado culpable de un delito exclusivamente militar;

c) Que la parte de la condena del reo que puede cumplirse en el momento de hacerse la solicitud sea por lo menos de seis meses;

d) Que la sentencia se encuentre firme;

e) Que las disposiciones de la sentencia, fuera de la privación de libertad, hayan sido satisfechas o garantizadas, especialmente tratándose de multa, reparación civil y demás consecuencias accesorias.

Tratándose de Cooperación Judicial Internacional, el condenado que solicite ser trasladado a su país de origen, al amparo de los tratados o convenios internacionales sobre la materia o bajo el principio de reciprocidad, podrá solicitar al órgano jurisdiccional correspondiente la reducción o exoneración del pago de la reparación civil y multa, siempre que cumpla con los siguientes supuestos:

a) Que el agraviado sea únicamente el Estado o en su defecto haya satisfecho completamente la reparación civil fijada expresamente en la sentencia a favor de otros agraviados.

b) Acredite razones humanitarias debidamente fundadas o carezca de medios económicos suficientes, previo informe socio-económico del funcionario competente del Instituto Nacional Penitenciario que corrobore dicha situación.

La autoridad judicial, previa evaluación de los antecedentes y mediante resolución motivada, podrá aprobar o denegar la solicitud de exoneración y/o reducción del pago de la reparación civil y multa.

En el caso de que se trate de reparaciones civiles solidarias, se hará extensivo dicho beneficio a los demás condenados extranjeros, que se encuentran en la misma condición de insolvencia.

En el caso de condenados con doble nacionalidad, una de las cuales es la peruana, la pena se cumplirá en el Perú.

f) Que no exista actuación procesal en curso ni sentencia ejecutoriada de jueces locales sobre los mismos hechos.

2. Excepcionalmente, previo acuerdo entre las autoridades centrales, podrá convenirse en el traslado, aunque la duración de la condena sea inferior a la prevista en el literal c) del numeral 1). El acuerdo de la Fiscalía de la Nación requerirá la conformidad del Gobierno, que la recabará previa coordinación con el Ministerio de Justicia.

De acuerdo con esta base legal los documentos que se presentarán son los siguientes:

1.- Legislación penal del Estado receptor referente al delito (acredito que el hecho que origina la solicitud es punible en ambos Estados)

2.- Copia certificada de la sentencia (acredito que el interno no haya sido declarado culpable de un delito exclusivamente militar)

3.- Ficha penológica (acredito que la Parte de la condena que quede por cumplirse en el momento de recibirse la solicitud sea por lo menos de seis meses)

4.- Copia certificada que la sentencia se encuentra consentida o ejecutoriada (acredito que la sentencia se encuentre firme;

5.- Copia certificada de la resolución judicial que acredite la cancelación del pago de multa y de la reparación civil o la exoneración respectiva (acredito que la persona condenada haya cumplido o garantizado el pago, a satisfacción del Estado trasladante, de las multas, gastos de justicia, reparación civil y condenas pecuniarias de toda índole que corren a su cargo de acuerdo a lo dispuesto en la sentencia condenatoria)

6.- Y tendré problemas para acreditar “Que no exista actuación procesal en curso ni sentencia ejecutoriada de jueces locales sobre los mismos hechos.” Ya que no hay entidad que se encargue de informar sobre la existencia de procesos pendientes contra una persona (El INPE solo informa de los que merecieron medida de privación de libertad, el registro de Condenas solo de las condenas, pero no hay un registro de procesos –que por cierto afectaría el derecho a la presunción de inocencia.

Lo cierto es que este requisito se salva presentando la ficha penológica que en realidad no es lo que pide el Código Procesal Penal.

7.- Y por supuesto la solicitud del interno.

En total 7 documentos.

Como hemos visto, la documentación sustentatoria del pedido se limita a 7 posibles documentos, sin embargo el Reglamento exige 13 documentos con los cuales excede largamente las exigencias establecidas en la ley interna.

La práctica nos dice que por desgracia la exigencia de más documentos de los que exige el Tratado viene a significar no solo el desconocimiento de éste sino inclusive la aplicación al revés de la pirámide normativa.

Urge entonces un tratamiento mas cuidadoso para este tema del traslado de personas condenadas, debiéndose respetar los tratados firmados y en vigencia y dando a cada norma el valor que le corresponde.

BIBLIOGRAFIA

Debate Constitucional – 1993. Tomo IV. 21-04-93 al 25-05-93. Congreso Constituyente Democrático. Comisión de Constitución y de Reglamento. Publicación Oficial.

Silvina S. González Napolitano. “Las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno a partir de la reforma constitucional de 1994”. Revista Prudentia Iuris, N° 37 (abril 1995) Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Pontificia Universidad Católica Argentina. Página 138.

Ciertas limitaciones a la discrecionalidad del gobierno sobre la concesión de las solicitudes de extradición – el caso particular de las violaciones graves de derechos humanos

2010-09-07T23:07:00.000-07:00

Sergio Danilo Villanueva Gutiérrez

La institución de la extradición en el Perú está compuesta por una serie de principios, normas a considerar en el procedimiento extradicional. Respecto a ello, resulta pertinente referirse a la complejidad que dicho sistema extradicional acarrea y, en particular, en lo que se refiere a la discrecionalidad que el Poder Ejecutivo ostenta en la concesión de las extradiciones; y que incide ineludiblemente en el sistema de administración de justicia.

En primer lugar, cabe señalar, como ya es de conocimiento general, que el procedimiento extradicional en el Perú es de carácter mixto. Es decir, la evaluación de los pedidos de extradición, tanto activos como pasivos, pasan por un examen de legalidad efectuado por el Poder Judicial, emitiendo la resolución consultiva respectiva, hasta la decisión última del Poder Ejecutivo, emitiendo la resolución suprema del caso.

Es decir, el análisis de la legalidad de las solicitudes de extradición, sustentada en los Tratados aplicables sobre la materia o, en su defecto, en el Principio de Reciprocidad, ambos complementados por el ordenamiento legal peruano vigente sobre la materia; se encuentra a cargo de las autoridades judiciales intervinientes en dicho procedimiento, en la que tiene la última palabra el más alto fuero judicial autorizado para decidir la procedencia o no del pedido extradicional: la Corte Suprema de Justicia de la República.

Por otro lado, luego de la evaluación de dicho pedido, si no se ha declarado improcedente el mismo, es decir, si no ha tenido un defecto de legalidad; es el Gobierno peruano quien tiene la discrecionalidad para decidir finalmente si se accede o deniega el pedido de extradición en cuestión. En estos casos, la decisión final se adopta al mayor nivel: mediante una Resolución Suprema adoptada por Acuerdo de Consejo de Ministros.

Con relación a este último punto, y cuando el Poder Ejecutivo no se encuentra vinculado por la decisión de improcedencia de la Corte Suprema; el considerar que es el Gobierno peruano quien ostenta esa potestad de acceder o denegar las solicitudes de extradición, no es otra cosa que un acto de gobierno, emanado del Principio de Soberanía de los Estados, por el que se estima que la entrega de la persona reclamada a una autoridad extranjera o la solicitud de entrega de la misma dirigida a la autoridad foránea, es conveniente políticamente.

En efecto, al revisar la institución de la extradición, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la conveniencia política de la misma, citando a Gonzalo Quintero Olivares [Manual de Derecho Penal, Parte General. Pamplona. Ed. Aranzadi, 1999, p. 190], en el sentido que “la extradición también tiene una naturaleza política, ya que se entronca con el interés político. En dicho contexto, le corresponde al Estado requerido valorar si la extradición es, además de jurídicamente posible, políticamente conveniente.”

Ahora, afirmar que la evaluación que realiza el ejecutivo respecto a la conveniencia política en cuestión, no es un ejercicio que carece de parámetro alguno. De tal manera, cabe señalar las mínimas consideraciones que se deben tomar en cuenta al momento de la toma de decisión sobre la extradición, lo que nos lleva afirmar que, al menos, dicho ejercicio discrecional está supeditado al tratamiento constitucional que se le ha conferido a dicha institución. Es así que estaría limitado por lo establecido en el artículo 37° de la Constitución Política del Perú, en tanto que en ningún caso podría el Gobierno conceder la extradición, tanto pasiva como activa, aunque en este último supuesto parezca más que obvio, “si se considera que ha sido solicitada con el fin de perseguir o castigar por motivo de religión, nacionalidad, opinión o raza”, así como quedará excluida la concesión de la misma en los casos de los “perseguidos por delitos políticos o por hechos conexos con ellos”, sin considerar tales “el genocidio ni el magnicidio ni el terrorismo”.

De igual manera, en las solicitudes de extradición pasivas, el Nuevo Código Procesal Penal se explaya en los supuestos del texto constitucional, que configuran elementos a considerar por el Gobierno peruano, de ser el caso, al momento de la evaluación del pedido extradicional. Es así que el artículo 516° del precitado Código señala que la extradición “está condicionada a la existencia de garantías de una recta impartición de justicia en el Estado requirente; y, si una extradición anteriormente intentada por el Estado requirente, ante un tercer Estado, hubiese sido rechazada por haberla considerado con implicancia política”. Entre otros elementos, se encuentran los comprendidos en el artículo 517° del referido cuerpo legal, los mismos que se refieren al rechazo de la extradición por motivos de que extraditable responderá “ante tribunal de excepción o el proceso al que se le va a someter no cumple las exigencias internacionales del debido proceso”, “el delito por el que se solicita la extradición tuviere pena de muerte en el Estado requirente y éste no diere seguridades de que no será aplicable” y “existan especiales razones de soberanía nacional, seguridad u orden público u otros intereses esenciales del Perú, que tornen inconveniente el acogimiento del pedido”.

Asimismo, otras limitaciones son las expresamente comprendidas en los tratados vigentes suscritos por el Perú en materia de extradición y que, en general, comparten los mismos criterios descritos de denegación de extradición, a los que el Poder Ejecutivo se encontraría vinculado.

No obstante, la discrecionalidad del Poder Ejecutivo puede estar también limitada a consideraciones exógenas a las que se refiere expresamente el cuerpo normativo en materia de extradición, entendiéndose por tales: los tratados bilaterales de extradición o tratados multilaterales que disponen extremos relacionados a dicha institución, la Constitución Política del Perú y el cuerpo legal y reglamentario vigente sobre la materia. Esas consideraciones, sin pretender afirmar que son las únicas, estarían determinadas por las obligaciones internacionales que el Estado peruano ha contraído en razón de su pertenencia al Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

A esta última conclusión se llegaría por estar la figura de la extradición institucionalizada a nivel constitucional en el artículo 37° del Capítulo III “De los Derechos Políticos y De los Deberes”, lo que es comprensible por su manifiesta afectación legítima al derecho de la libertad individual, por lo que devendría en aplicable la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Carta Magna, en el sentido que “las normas relativas a los derechos y libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”. Cabe señalar que a la misma conclusión se llegaría con un esfuerzo interpretativo del artículo 508° del Nuevo Código Procesal Penal, en tanto que se refiere a que “las relaciones de las autoridades peruanas con las extranjeras y con la Corte Penal Internacional en materia de cooperación judicial internacional se rigen por los Tratados Internacionales celebrados por el Perú y, en su defecto, por el principio de reciprocidad en un marco de respeto de los derechos humanos”; y, en un ámbito más especial, del artículo 517° inciso e), en los casos de solicitudes de extradición pasivas, en el sentido que estarían fuera de la consideración de delitos políticos, “los delitos respecto de los cuales el Perú hubiera asumido una obligación convencional internacional de extraditar o enjuiciar”.

En ese sentido, y atendiendo a las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos contraídas por el Estado peruano, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado expresamente sobre la institución de la extradición en dos situaciones de violaciones graves de los derechos humanos. En la primera se refirió al caso de una operación de inteligencia que implicó una práctica sistemática de detenciones ilegales, torturas y desapariciones forzadas de opositores al régimen dictatorial del General Stroessner, en el marco de la Operación Cóndor. El segundo, se refiere al caso de una política estatal de eliminación selectiva pero sistemática de presuntos integrantes de grupos subversivos, que implicó secuestros y desapariciones forzadas ejecutadas por el escuadrón de la muerte “Grupo Colina”.

De tal manera la Corte Interamericana señaló, en la sentencia recaída en el caso Goiburú y otros Vs. Paraguay, que:

“130. La plena realización de la justicia en este tipo de casos se imponía para el Paraguay como un deber inexcusable de haber solicitado, con la debida diligencia y oportunidad, la extradición de los procesados. Por ende, según la obligación general de garantía establecida en el artículo 1.1 de la Convención Americana, el Paraguay debe adoptar todas las medidas necesarias, de carácter judicial y diplomático, para juzgar y sancionar a todos los responsables de las violaciones cometidas, inclusive impulsando por todos los medios a su alcance las solicitudes de extradición que correspondan. La inexistencia de tratados de extradición no constituye una base o justificación suficiente para dejar de impulsar una solicitud en ese sentido.

(…)

132. En tales términos, la extradición se presenta como un importante instrumento para estos fines por lo que la Corte considera pertinente declarar que los Estados Partes en la Convención deben colaborar entre sí para erradicar la impunidad de las violaciones cometidas en este caso, mediante el juzgamiento y, en su caso, sanción de sus responsables. Además, en virtud de los principios mencionados, un Estado no puede otorgar protección directa o indirecta a los procesados por crímenes contra los derechos humanos mediante la aplicación indebida de figuras legales que atenten contra las obligaciones internacionales pertinentes (…).” (el subrayado es nuestro)

Asimismo, la Corte Interamericana indicó, en la sentencia recaída en el caso La Cantuta Vs. Perú, que:

“159. La Corte ha reconocido los esfuerzos del Perú en cuanto al alcance de las investigaciones desarrolladas luego de la transición (supra párrs. 146 a 150). En este sentido, la Corte valora positivamente que el Estado esté atendiendo su deber -derivado de su obligación de investigar- de solicitar e impulsar, mediante medidas pertinentes de carácter judicial y diplomático, la extradición de uno de los principales procesados.” (el subrayado es nuestro)

Al respecto, la Corte Interamericana afirma expresamente que, en el caso de las violaciones graves de derechos humanos, subsiste, en primer lugar, un deber del Estado requirente de la extradición, derivado de la obligación de investigar (persecución penal), de adoptar todas la medidas necesarias de carácter judicial y diplomática, entendiéndose incluida entre ellas la decisión afirmativa de la concesión de la extradición para el Gobierno peruano por nuestro particular sistema mixto; a efectos de viabilizar por todos los medios a su alcance, las correspondientes solicitudes de extradición. En segundo lugar, y frente a los demás Estados pertenecientes al Sistema Interamericano de Derechos Humanos (en este supuesto el Estado peruano podría participar como Estado requerido), se encuentra la obligación de colaborar entre sí para erradicar las violaciones graves de derechos humanos, lo que implica necesariamente que se acceda a las solicitudes de extradición pasiva, debidamente sustentada, o, en su defecto, se proceda al juzgamiento de los imputados de tales obligaciones.

Este carácter de obligatoriedad en la canalización de solicitudes de extradición se debe a las situaciones muy especiales que significan las vulneraciones graves de derechos humanos. En el ejercicio considerativo de las referidas sentencias de la Corte Interamericana, se hace presente que el accionar que se demanda a los Estados en estos casos, surge de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el sentido en que los Estados Partes están obligados a suministrar recursos judiciales (artículo 25 del Pacto de San José), recursos que deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal (artículo 8.1 de la referida Convención), todo ello dentro de la obligación general, a cargo de los mismos Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención a toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción (artículo 1.1).

Asimismo, ello se ve complementado necesariamente por el carácter particular de los hechos en cuestión, por lo que se tratan de violaciones de derechos humanos que han infringido normas inderogables e imperativas de derecho internacional – jus cogens -, por lo que obtienen su calidad agravante, como son la prohibición de la tortura y de las desapariciones forzadas. Dichas afectaciones a la vida e integridad personal, entre otros, constituyen, desde un plano de la responsabilidad individual de las personas y que activa la persecución penal del delito, crímenes de lesa humanidad. Es decir, no es cualquier afectación a los bienes jurídicos de la vida e integridad personal, sino que son realizados en el marco de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil, como así lo ha determinado el Estatuto de la Corte Penal Internacional y el Derecho Internacional Consuetudinario.

La ocurrencia de tales violaciones afecta valores y bienes trascendentales para la comunidad internacional, por lo que es imprescindible que no queden en la impunidad. Respecto a ello se deben efectuar los mecanismos nacionales e internacionales para la persecución efectiva de los imputados de tales violaciones graves, como sería el caso de la extradición, y de la eventual sanción que se les impondría, a fin de evitar que dichas violaciones queden impunes y prevenir que actos similares sucedan nuevamente, dejando en total indefensión a las eventuales víctimas.

Para tal efecto, en primer lugar, es necesario, como se ha señalado líneas arriba, que el Estado involucrado procure realizar todos los medios que tiene a su alcance a fin de impulsar la persecución penal de esos delitos, y sancionar a los autores de los mismos.

De igual manera, en segundo lugar, por tratarse de infracciones a normas jus cogens, el acontecimiento de estos tipos de actos conllevan a obligaciones internacionales erga omnes que involucran a todos los Estados miembros de la comunidad internacional, por lo que subsiste el deber de cooperación interestatal para coadyuvar a la persecución de los referidos crímenes de lesa humanidad. Es decir, y tal como lo señala la Corte Interamericana, al combatir la impunidad en estos casos es también el acceso a la justicia lo que la comunidad internacional está amparando, motivo por el cual resulta imprescindible que los Estados colaboren para el juzgamiento de los imputados de dichas violaciones graves. Es así que se pronunció la precitada Corte en la sentencia del caso La Cantuta Vs. Perú:

“160. Según ha sido reiteradamente señalado, los hechos del presente caso han infringido normas inderogables de derecho internacional (ius cogens). En los términos del artículo 1.1 de la Convención Americana, los Estados están obligados a investigar las violaciones de derechos humanos y a juzgar y sancionar a los responsables. Ante la naturaleza y gravedad de los hechos, más aún tratándose de un contexto de violación sistemática de derechos humanos, la necesidad de erradicar la impunidad se presenta ante la comunidad internacional como un deber de cooperación interestatal para estos efectos. El acceso a la justicia constituye una norma imperativa de Derecho Internacional y, como tal, genera obligaciones erga omnes para los Estados de adoptar las medidas que sean necesarias para no dejar en la impunidad esas violaciones, ya sea ejerciendo su jurisdicción para aplicar su derecho interno y el Derecho Internacional para juzgar y, en su caso, sancionar a los responsables de hechos de esa índole, o colaborando con otros Estados que lo hagan o procuren hacerlo. La Corte recuerda que, bajo el mecanismo de garantía colectiva establecido en la Convención Americana, en conjunto con las obligaciones internacionales regionales y universales en la materia, los Estados Parte en la Convención deben colaborar entre sí en ese sentido.”

A manera de conclusión, conforme a lo expresado líneas arriba, la potestad de la concesión de la extradición por el Estado peruano, acto soberano que pretende la cooperación en materia de persecución del delito ante el Estado foráneo requerido, reviste una serie de consideraciones que mínimamente se deben tener en cuenta y que, en algunos casos, significan un límite a la discrecionalidad en la adopción de tal decisión.

En tal sentido, uno de esos límites está dado por las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos que el Estado peruano ha contraído, en referencia concreta al Sistema Interamericano de Derechos Humanos y al Derecho Internacional General, razón por la cual, en los casos de violaciones graves de los derechos humanos, como son los crímenes de lesa humanidad, se deben realizar todas las acciones necesarias para impulsar el procedimiento extradicional, así como cooperar con otros Estados que persiguen dichos crímenes.

BIBLIOGRAFÍA:

- Constitución Política del Perú de 1993, Nuevo Código Procesal Penal y Decreto Supremo Nº 016-2006-JUS.

- HUAPAYA OLIVARES, Alberto. “La Extradición: El Caso Peruano”. 2a ed. Lima: Laymar.

- HUAPAYA OLIVARES, Alberto, GARAY IBACETA, Irma L. y SOLIS CANTO, Oscar J. “Extradición: Teoría y Jurisprudencia”. 1a ed. Lima: Laymar, 2006.

- Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 03 de marzo de 2005, recaída en el expediente N° 3966-2004-HC/TC, Caso Enrique José Benavides Morales.

- Convención Americana sobre Derechos Humanos y Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura.

- Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre fondo, reparaciones y costas del 22 de septiembre de 2006. Caso Goiburú y otros Vs. Paraguay; Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre fondo, reparaciones y costas del 29 de noviembre de 2006. Caso La Cantuta Vs. Perú; y Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre fondo, reparaciones y costas del 26 de septiembre de 2006. Caso Almonacid Arellano y Otros Vs. Perú.

Apuntes sobre jurisprudencia del Tribunal Constitucional referidas a separación de una alumna por su condición de gestante y despido, o no contratación, de una mujer por razón de embarazo

2010-09-07T23:03:00.000-07:00

Dra. Maritza Cristina Pérez Véliz

El tema del embarazo de una alumna o del despido o la no contratación de una gestante como “causa real” para que no se le permita seguir estudiando o laborando, es analizado en dos importantes jurisprudencias del Tribunal Constitucional de la que se ha extraído apuntes sobre los aspectos jurisprudenciales más importantes y que marcan derrotero para seguir defendiendo el derecho a la no discriminación.

Caso 1: Alumna de Escuela de Formación de la Policía Nacional del Perú que le fue impedido el derecho a seguir sus estudios en la Escuela en mención (Exp. N.º 05527-2008-PHC/TC. Lambayeque. Nidia Yesenia Baca Barturén)

El 11 de febrero de 2009 la Sala Primera del Tribunal Constitucional ordenó a la Escuela Técnica Superior de la Policía de Chiclayo reincorporar a doña Nidia Yesenia Baca Barturén como alumna de dicha Escuela, asi como declaró que las Escuelas de Formación de la Policía Nacional del Perú se encuentran impedidas de separar alguna alumna y/o cadete por su estado de embarazo. Finalmente dispuso remitir copias de lo actuado al Fiscal Penal de Lambayeque, a fin de que investigue y determine si los hechos y comportamientos descritos en los fundamentos de la presente sentencia constituyen delitos.

La alumna Nidia Yesenia Baca Barturén denunció que desde que fue conocida su condición de gestante ha sufrido tratos discriminatorios al interior de la Escuela Superior Técnica de Policía de Chiclayo, pues durante su internamiento en el Hospital Regional de la Sanidad de la Policía de Chiclayo –donde se le retuvo indebidamente-, se le notificó que se le había instaurado proceso administrativo disciplinario por estar embarazada y no se le permitía asistir a sus clases en la Escuela Superior Técnica de la Policía de Chiclayo. Los hechos ocurrieron en agosto de 2008. Según noticias periodísticas que recogió la sentencia del Tribunal Constitucional la Srta. Baca Barturén había sido separada de su institución por su “embarazo”. En la Sentencia N.º 05527-2008-PHC/TC se refería:

“(…) en el diario “El Comercio” del 19 de octubre de 2008 se informó que el 9 de setiembre de 2008, la favorecida había sido separada en forma definitiva de la Escuela Superior Técnica de la Policía de Chiclayo por estar embarazada (…) En igual sentido, la noticia de separación de la favorecida de la Escuela Superior Técnica también ha sido informada por el diario “La Republica” del 3 de febrero de 2009 (…).”

No vamos a analizar las circunstancias del caso, pero si anotar las importantes directrices que se dieron en este caso.

a.- La discriminación es un problema social que vulnera los derechos de la persona.

“la discriminación contra la mujer es un problema social que aún pervive en nuestra sociedad, que vulnera no sólo el derecho a la igualdad real y efectiva entre los sexos, sino que también vulnera el derecho al libre desarrollo de la personalidad de las mujeres y constituye una amenaza contra los derechos a la salud y a la vida de las mujeres embarazadas.”

b.- La discriminación a la mujer desconoce el derecho de la familia a ser protegida.

“A ello debe sumarse que la discriminación a las mujeres embarazadas también vulnera el derecho a la familia, que según el artículo 4.º de la Constitución debe ser protegida por la sociedad y el Estado. Asimismo, en el presente caso se aduce la vulneración del derecho a la educación que tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona, pues se señala que como consecuencia del embarazo de la favorecida se le impidió su ingreso a las aulas de la Escuela Superior Técnica de la Policía de Chiclayo para que reciba sus clases.”

c.- La discriminación por razón de sexo se presenta también cuando se trata de explicarlas y justificarlas con razones que no tienen relación directa e inequívoca con el sexo de la persona.

“3.2.§ La separación de alumnas y cadetes por razón de embarazo constituye una medida discriminatoria por razón sexo

20. La discriminación por razón de sexo comprende aquellos tratamientos peyorativos que se fundan no sólo en la pura y simple constatación del sexo de la persona perjudicada, sino también engloba estos mismos tratamientos cuando se justifican en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca. Tal como sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, en tanto que hecho biológico incontrovertible, incide de forma exclusiva sobre las mujeres.

Por tanto, cualquier distinción de trato (distinción, exclusión o restricción) en el ámbito público o privado que sea desfavorable para la mujer por razón de su estado de embarazo, debido a que le impide injustificadamente gozar o ejercer los derechos fundamentales de que es titular, constituye un acto discriminatorio que es nulo de pleno de derecho por contravenir el inciso 2) del artículo 2.° de la Constitución.”

d.- El derecho a traer una nueva vida no puede ser objeto de injerencia por autoridad pública o particular. Toda medida que afecte o impida la gestación es inconstitucional.

“21. En este contexto, resulta oportuno señalar que la decisión de una mujer de traer al mundo una nueva vida humana es una de aquellas opciones que se encuentran protegidas por el derecho al libre desarrollo de la personalidad reconocido en el inciso 1) del artículo 1.° de la Constitución, que no puede ser objeto de injerencia por autoridad pública o por particular alguno. Consecuentemente, todas aquellas medidas que tiendan a impedir o a hacer más gravoso el ejercicio de la mencionada opción vital, resultan inconstitucionales.”

e.- Nadie puede impedir el estudio de una mujer por su estado de embarazo

“Por ende, el embarazo de una alumna, cadete o estudiante no es un hecho que pueda limitar o restringir su derecho a la educación. Por ello, ningún manual o reglamento interno de ningún colegio, instituto, universidad o escuela pública o privada, puede, ni explícita, ni implícitamente, tipificar como infracción, falta o causal de mala conducta, el embarazo de una alumna, estudiante o cadete. Dicho de otro modo, ninguna autoridad pública o particular puede impedirle a una mujer estudiar normalmente por su estado de embarazo.

En este sentido, cualquier norma que se ocupe de tipificar la maternidad como causal de infracción o falta en el ámbito educativo debe ser inaplicada por los jueces en virtud de la facultad conferida por el artículo 138.° de la Constitución, por ser contraria a los derechos fundamentales a la educación, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad.”

f.- La separación de una alumna embarazada vulnera los derechos humanos a la educación, a la igualdad y al libre desarrollo de su personalidad.

“24. Por esta razón, este Tribunal considera que todas las separaciones de las alumnas y/o cadetes (…) también resultan inconstitucionales por vulnerar los derechos fundamentales a la educación, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad. En estos casos, debe precisarse que las Escuelas de Formación de la Policía Nacional del Perú se encuentran impedidas de separar una alumna o cadete por su estado de embarazo, debido a que dicho comportamiento resulta inconstitucional. Asimismo, cuando el estado de embarazo de las alumnas y cadetes pueda generar circunstancias especiales, resulta legítimo y necesario que la futura madre permanezca en reposo o asista a determinados tratamientos especiales.”

Esta jurisprudencia es aplicable a toda institución educativa ya sea pública o privada.

Igualmente, tampoco es aceptable que se discrimine a una profesional contratada por servicios no personales (SNP que ahora sería CAS –Contrato Administrativo de Servicios) y que es materia del segundo caso:

Caso 2: Profesional contratada por la Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana mediante la modalidad de Servicios No Personales (ahora sería Contrato Administrativo de Servicios) que fue despedida / no renovación de contrato, por la razón de estar embarazada (EXP. N.º 05652-2007-PA/TC. Lima. Rosa Bethzabé Gambini Vidal)

La Sra. Rosa Bethzabé Gambini Vidal interpuso demanda de amparo contra la Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana, cuando fue despedida por ésta, discriminándosele por razón de su estado de gestación. Aunque la Procuraduría Pública que siguió el caso señaló que en realidad se trataba de no renovación de contrato y no propiamente un despido, el Tribunal Constitucional, hizo importantes precisiones:

1. La igualdad de hombres y mujeres es un principio de las Naciones Unidas.

“La igualdad de derechos de hombres y mujeres es un principio de las Naciones Unidas. Así, en el Preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas se establece, entre los objetivos básicos, el de “reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres”. Además, en el Art. 1 de la Carta se proclama que uno de los propósitos de las Naciones Unidas es realizar la cooperación internacional en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todas las personas “sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión”.

“Sobre la base de la igualdad de derechos de todo ser humano y del principio de dignidad, la Declaración Universal de Derechos Humanos, en su Art. 2, proclama que toda persona podrá gozar de los derechos humanos y las libertades fundamentales “sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”.

2. La obligación de no discriminación no debe confundirse con el derecho de toda persona a ser tratada igual ante la ley.

“Las Naciones Unidas han definido la discriminación como toda “distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas” [1].

“A su vez, el derecho a ser tratado igual ante la ley, consiste en evitar que a una persona se le limite cualquier otro de sus derechos, por los motivos antes mencionados o por otros, de manera injustificada, mientras que el derecho a la igualdad en la aplicación o interpretación de la ley implica que un mismo órgano (jurisdiccional o administrativo) no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, a menos que considere que debe apartarse de sus precedentes, para lo cual debe ofrecer una fundamentación suficiente y razonable que lo justifique.”

3. La no discriminación y la igualdad de trato son complementarias.

“Cabe destacar que la no discriminación y la igualdad de trato son complementarias, siendo el reconocimiento de la igualdad el fundamento para que no haya un trato discriminatorio. De esta forma, la igualdad de las personas incluye: (i) el principio de no discriminación, mediante el cual se prohíbe diferencias que no se pueda justificar con criterios razonables y objetivos; y (ii) el principio de protección, que se satisface mediante acciones especiales dirigidas a la consecución de la igualdad real o positiva.”

4. No todo trato desigual constituye discriminación sino solamente cuando la diferenciación no esta razonablemente justificada.

“Sin embargo, tanto la prohibición de discriminación como el derecho a la igualdad ante la ley pueden implicar tratos diferenciados, siempre que posean justificación objetiva y razonable, es decir, que el tratamiento desigual no conduzca a un resultado injusto, irrazonable o arbitrario. El derecho a la igualdad no impone que todos los sujetos de derecho o todos los destinatarios de las normas tengan los mismos derechos y las mismas obligaciones. Es decir, no todo trato desigual constituye una discriminación constitucionalmente prohibida, sino sólo aquella que no está razonablemente justificada.

Teniendo en cuenta lo señalado, puede concluirse que no todo trato desigual ante la ley es una discriminación constitucionalmente prohibida, puesto que no basta con que la norma establezca una desigualdad, sino que ésta no debe ser justificada objetivamente. En este sentido la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que “no todo tratamiento jurídico diferente es propiamente discriminatorio, porque no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana” [2].

En conclusión, la prohibición de discriminación es una obligación general de los Estados en materia de derechos humanos, que les impide privar el goce o el ejercicio de los derechos humanos a personas que se encuentren sujetas a su jurisdicción, ya sea por motivos de origen, sexo, raza, color, orientación sexual, religión, opinión, condición económica, social, idioma, o de cualquier otra índole.

5. La discriminación laboral se produce ya sea al escoger o rechazar a un trabajador otorgando un trato distinto.

“La discriminación en el entorno laboral es un fenómeno social cotidiano y universal que provoca desigualdades entre las personas y genera desventajas sociales y económicas que debilitan la cohesión y la solidaridad sociales. Por ello, la erradicación de la discriminación laboral tiene por finalidad promover la igualdad de oportunidades a fin de que tanto hombres como mujeres disfruten de un trabajo decente, sin perjuicio de su origen, sexo, raza, color, orientación sexual, religión, opinión, condición económica, social, idioma, o de cualquier otra índole.”

“En este contexto, la discriminación laboral se produce cada vez que se escoge o rechaza a un trabajador por razón de su origen, sexo, raza, color, orientación sexual, religión, opinión, condición económica, social, idioma o de cualquier otra índole. En buena cuenta, la discriminación en el entorno laboral supone dispensar un trato distinto a las personas atendiendo a ciertas características, como pueden ser la raza, el color o el sexo, lo cual entraña un menoscabo de derecho a la igualdad de oportunidades y de trato y a la libertad de trabajo, debido a que la libertad del ser humano para elegir y desarrollar sus aspiraciones profesionales y personales se ve restringida.”

“La discriminación laboral consiste en dispensar a las personas un trato diferente y menos favorable debido a determinados criterios, como el sexo, el color de su piel, la religión, las ideas políticas o el origen social, entre otros motivos, sin tomar en consideración los méritos ni las calificaciones necesarias para el puesto de trabajo que se trate. De este modo, la discriminación vulnera la libertad de las personas para conseguir la clase de trabajo a la que aspiran (libertad de trabajo) y menoscaba las oportunidades de los hombres y las mujeres para desarrollar su potencial y sus aptitudes y cualidades, a efectos de ser remunerados en función de sus méritos.”

“La discriminación laboral también puede venir agravada por la violencia (física o psicológica), u ofensas brutales y malos tratos, el acoso moral, o el acoso sexual ejercidos contra ciertas categorías de trabajadores, como es el caso de las mujeres. En consecuencia, puede influir en la capacidad de la víctima para conservar el puesto de trabajo o progresar en él.”

“La discriminación laboral puede manifestarse cuando se busca un trabajo, en el empleo o al dejar éste. Las personas pueden ser excluidas o incluso disuadidas de aspirar a un empleo por motivos de raza, sexo, religión u orientación sexual, entre otros motivos, o pueden ser obstaculizadas para ser promovidas profesionalmente. Por ejemplo, hay discriminación laboral cuando a una persona profesionalmente calificada, pero miembro de un grupo político minoritario, se le deniega un empleo, o cuando trabajadores competentes son víctimas de acoso laboral por motivo de su afiliación sindical.”

6. La distinciones de trato no son discriminatorias mientras no se restrinjan la igualdad de oportunidades.

“Sin embargo, no todas las distinciones de trato han de considerarse discriminatorias. Según el Art. 1.2 del Convenio 111 un trato diferenciado que tenga su origen en las cualificaciones exigidas para un puesto de trabajo es una práctica perfectamente legítima. Por lo tanto, en este contexto, mientras no se restringa la igualdad de oportunidades, las diferencias de trato no se considerarán discriminatorias.”

7.- Discriminación directa.

“La discriminación en el trabajo puede ser directa o indirecta. Es directa cuando las normas jurídicas, las políticas y los actos del empleador, excluyen, desfavorecen o dan preferencia explícitamente a ciertos trabajadores atendiendo a características como la opinión política, el estado civil, el sexo, la nacionalidad, el color de la piel o la orientación sexual, entre otros motivos, sin tomar en cuenta sus cualificaciones y experiencia laboral. Por ejemplo, los anuncios de ofertas de empleo en los que se excluye a los aspirantes mayores de cierta edad, o de determinado color de piel o complexión física, es una forma de discriminación directa.”

8. Discriminación indirecta.

“En cambio, la discriminación es indirecta cuando ciertas normas jurídicas, políticas y actos del empleador de carácter aparentemente imparcial o neutro tienen efectos desproporcionadamente perjudiciales en gran número de integrantes de un colectivo determinado, sin justificación alguna e independientemente de que éstos cumplan o no los requisitos exigidos para ocupar el puesto de trabajo de que se trate, pues la aplicación de una misma condición, un mismo trato o una misma exigencia no se les exige a todos por igual. Por ejemplo, el supeditar la obtención de un puesto de trabajo al dominio de un idioma en particular cuando la capacidad lingüística no es requisito indispensable para su desempeño es una forma de discriminación indirecta por razón de la nacionalidad o la etnia de origen.”

“También puede haber discriminación indirecta cuando se dispensa un trato diferenciado a categorías específicas de trabajadores, traducida en menores prestaciones sociales o remuneraciones, siempre que éste no se realice sobre bases objetivas y razonables.”

9. Mandatos de la no discriminación por razón de sexo.

“El derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo incluye dos mandatos. El primero es la prohibición de discriminaciones directas, a través de la cual toda norma, política o acto del empleador que dispense un trato diferente y perjudicial en función de la pertenencia a uno u otro sexo es inconstitucional, lo que comporta la obligación de exigir un trato jurídico indiferenciado para hombres y mujeres como regla general. El segundo es la prohibición de la discriminación indirecta, es decir, de aquellos tratamientos jurídicos formalmente neutros, pero de los cuales se derivan consecuencias desiguales y perjudiciales por el impacto diferenciado y desfavorable que tiene sobre los miembros de uno u otro sexo.”

“De este modo, en el caso de las mujeres la prohibición de discriminación por razón de sexo tiene su razón de ser en la necesidad de terminar con la histórica situación de inferioridad de la mujer en la vida social, política y jurídica. Por ello, para asegurar la igualdad real de la mujer en la sociedad y en el lugar de trabajo, se ha previsto la prohibición de todo tipo discriminación por razón de sexo.”

“La discriminación por razón de sexo comprende aquellos tratamientos peyorativos que se fundan no sólo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino también en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca. Es decir, que la discriminación laboral por razón de sexo comprende no sólo los tratamientos peyorativos fundados en la constatación directa del sexo, sino también aquellos que se basen en circunstancias que tengan una directa conexión con el sexo.”

“Tal sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres. Las decisiones extintivas basadas en el embarazo, al afectar exclusivamente a la mujer, constituye, indudablemente, una discriminación por razón de sexo proscrita por el inciso 2) del Art. 2 de la Constitución Política.”

“La protección de la mujer no se limita a la de su condición biológica durante el embarazo y después de éste, ni a las relaciones entre la madre y el hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, sino también se extiende al ámbito estricto del desarrollo y a las vicisitudes de la relación laboral, razón por la cual condiciona las potestades organizativas y disciplinarias del empleador. Por ello, el Art. 23 de la Constitución Política prescribe que el Estado protege especialmente a la madre que trabaja.”

“Por ello, el despido de una trabajadora por razón de su embarazo constituye una discriminación directa basada en el sexo, como también lo es la negativa a contratar a una mujer embarazada, o cuando una trabajadora percibe una remuneración inferior al de un trabajador por un mismo trabajo. Son manifestaciones de discriminación directa porque excluyen la posibilidad de justificar, objetivamente, la razonabilidad y proporcionalidad de la medida.”

“En este sentido, el apartado d), del Art. 5 del Convenio 158 prescribe que el embarazo no constituirá causa justificada para la terminación de la relación de trabajo. De otra parte, según el Art. 4.1 de la Recomendación 95, el período durante el cual será ilegal para el empleador despedir a una mujer debe comenzar a contarse a partir del día en que le haya sido notificado el embarazo por medio de un certificado médico”.

“Asimismo debe tenerse presente que el Art. 11.1.2 de la CEDM establece que la mujer debe estar protegida en el trabajo frente a la discriminación basada en la maternidad. De ahí que el Estado peruano haya asumido las obligaciones de prohibir a los empleadores utilizar el embarazo como criterio para la contratación o el despido de empleadas, y de adoptar todas las medidas necesarias para permitir que los padres combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilidades del trabajo, concediéndoles prestaciones como la licencia de maternidad remunerada, subsidios para el cuidado de los hijos y una protección especial de la salud durante el embarazo.”

“Por lo tanto, sobre la base del derecho a la igualdad de oportunidades y de trato para las trabajadoras, puede concluirse que la mujer embarazada está protegida contra todo despido por razón de su condición durante el período de embarazo. Es más, el inciso e) del Art. 29 del Decreto Supremo N.° 003-97-TR prescribe que el despido se considera nulo si se produce en cualquier momento del período de gestación o dentro de los noventa días posteriores al parto, siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido.”

“De otra parte conviene señalar que cuando se sostenga que se es objeto de una conducta discriminatoria, debe acreditarse la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante alegato, para lo cual se requiere, por lo menos, la prueba indiciaria.”

En suma, el embarazo de una mujer no puede ser utilizada como pretexto para negarle sus derechos, incluyendo el derecho a al educación y al trabajo y si bien en una relación laboral privada y pública se establece esta protección, hay un sector que a la actualidad no tiene legislación de protección específica –caso de los contratados por Contratos Administrativos de servicios y los Servicios No Personales –que ocultan una verdadera relación de trabajo y que puede hacer uso de estos alcances jurisprudenciales del Tribunal Constitucional.

LA SOBERANÍA DEL ESTADO Y LOS LÍMITES A LA ASISTENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

2010-09-02T21:50:00.000-07:00

Patricia Köster

1. Definiciones

La asistencia judicial internacional es la herramienta de cooperación de alcance múltiple que facilita la colaboración de los Estados en la persecución del delito en el ámbito internacional. La persona que traspasa las fronteras de un Estado puede ser objeto de persecución y punición, contando con las garantías del debido proceso, no obstante su cambio de ubicación.

Pero, ¿esta actuación tiene ciertos límites? Y si los tiene, qué puede actuar el juez de un Estado respecto a una persona que supuestamente cometió un delito y luego huyó. ¿Cómo se garantiza la aplicación del derecho en estos casos?

La absolución de estas preguntas parece simple a primera vista, pero nos abre un tema de amplia discusión y de opiniones y prácticas divergentes. Resulta innegable la necesidad de la cooperación entre Estados en la materia, sin embargo, veremos que ésta no debe ser mal entendida ni pueden librarse excesos en su interpretación.

Los Estados son soberanos, y en ejercicio de ese atributo ejercen soberanía sobre su territorio. Hay una percepción de la soberanía en su aplicación espacial, que recoge la Constitución Política del Perú en su artículo 54º conforme lo siguiente:

“Artículo 54.- Territorio, soberanía y jurisdicción

El territorio del Estado es inalienable e inviolable. Comprende el suelo, el subsuelo, el dominio marítimo, y el espacio aéreo que los cubre.

El dominio marítimo del Estado comprende el mar adyacente a sus costas, así como su lecho y subsuelo, hasta la distancia de doscientas millas marinas medidas desde las líneas de base que establece la ley.

En su dominio marítimo, el Estado ejerce soberanía y jurisdicción, sin perjuicio de las libertades de comunicación internacional, de acuerdo con la ley y con los tratados ratificados por el Estado.

El Estado ejerce soberanía y jurisdicción sobre el espacio aéreo que cubre su territorio y el mar adyacente hasta el límite de las doscientas millas, sin perjuicio de las libertades de comunicación internacional, de conformidad con la ley y con los tratados ratificados por el Estado.”

Es decir, hay un ámbito de aplicación al suelo, espacio aéreo y dominio marítimo de los Estados de sus respectivos ordenamientos jurídicos. Siendo la jurisdicción manifestación de la soberanía ejercida sobre un territorio, ésta no podrá extenderse por razones de nacionalidad, domicilio u otro conector a los sujetos fuera del espacio del Estado. Esta afirmación es concordante con lo preceptuado con nuestro Código Penal en su artículo primero:

“Artículo 1.- Principio de Territorialidad

La Ley Penal peruana se aplica a todo el que comete un hecho punible en el territorio de la República, salvo las excepciones contenidas en el Derecho Internacional.

También se aplica a los hechos punibles cometidos en:

1. Las naves o aeronaves nacionales públicas, en donde se encuentren; y,

2. Las naves o aeronaves nacionales privadas, que se encuentren en alta mar o en espacio aéreo donde ningún Estado ejerza soberanía.”

Cabe señalar la excepción contemplada en el artículo segundo del Código Penal:

“Artículo 2.- Principio de Extraterritorialidad, Principio Real o de Defensa y Principio de Personalidad Activa y Pasiva

La Ley Penal peruana se aplica a todo delito cometido en el extranjero, cuando:

1. El agente es funcionario o servidor público en desempeño de su cargo;

2. Atenta contra la seguridad o la tranquilidad pública o se traten de conductas tipificadas como lavado de activos, siempre que produzcan sus efectos en el territorio de la República;

3. Agravia al Estado y la defensa nacional; a los Poderes del Estado y el orden constitucional o al orden monetario;

4. Es perpetrado contra peruano o por peruano y el delito esté previsto como susceptible de extradición según la Ley peruana, siempre que sea punible también en el Estado en que se cometió y el agente ingresa de cualquier manera al territorio de la República;

5. El Perú está obligado a reprimir conforme a tratados internacionales.”

Por ella la infracción penal cometida dentro de los supuestos señalados taxativamente en esta norma puede perseguirse a fin de proteger intereses especiales que afectan al Estado peruano o han merecido su compromiso.

De otro lado, en virtud de esta soberanía los Estados tienen la potestad de celebrar instrumentos con otros sujetos del derecho internacional por medio de los cuales generarán derechos y obligaciones. Esta potestad está ampliamente recogida en diversos cuerpos legales.

Es así como la Carta de la Organización de las Naciones Unidas, suscrita el 26 de junio de 1945 en San Francisco, y que entró en vigencia el 24 de octubre del mismo año, señala al respecto en su preámbulo el compromiso de sus miembros :

“a crear condiciones bajo las cuales puedan mantenerse la justicia y el respeto a las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho internacional, “

Asimismo, este texto considera en su artículo 2:

“Para la realización de los Propósitos consignados en el Artículo 1, la Organización y sus Miembros procederán de acuerdo con los siguientes Principios:

1. La Organización esta basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus Miembros.”

A su vez la Carta de la Organización de los Estados Americanos, suscrita en la ciudad de Bogotá en el marco de la IX Conferencia Internacional Americana del 30 de abril de 1948, y en vigor desde el 13 de diciembre de 1951, considera entre sus principios rectores en su artículo tercero:

“a) El derecho internacional es norma de conducta de los Estados en sus relaciones recíprocas.

b) El orden internacional está esencialmente constituido por el respeto a la personalidad, soberanía e independencia de los Estados y por el fiel cumplimiento de las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho internacional.

(…)

e) Todo Estado tiene derecho a elegir, sin injerencias externas, su sistema político, económico y social, y a organizarse en la forma que más le convenga, y tiene el deber de no intervenir en los asuntos de otro Estado. Con sujeción a lo arriba dispuesto, los Estados americanos cooperarán ampliamente entre sí y con independencia de la naturaleza de sus sistemas políticos, económicos y sociales.”

2. La Asistencia judicial

Como señalamos anteriormente, la asistencia judicial internacional es un compromiso de cooperación de numerus apertus por el cual las Partes se comprometen:

- a prestarse la más amplia asistencia judicial en todo procedimiento sobre delitos cuya sanción sea competencia de las autoridades judiciales del Estado requirente, es decir, del Estado que formula la petición de asistencia;

- a facilitar, entre otras medidas:

la recepción de testimonios u otras declaraciones;

la presentación de documentos incluidos documentos bancarios, expedientes o elementos de prueba;

el intercambio de información;

el registro de personas, de domicilio y otros;

las medidas coercitivas, inclusive el levantamiento del secreto bancario;

las medidas provisionales;

la remisión de los autos del proceso;

la entrega de personas detenidas para audiencias o comparendos.

y otros; dejando la tipificación de los actos de asistencia judicial a la discrecionalidad de los países cooperantes.

Dada la discrecionalidad señalada, ¿esa cooperación está sujeta a límites?

3. Tratamiento dado en los Tratados suscritos y vigentes

Al respecto, el Perú ha suscrito a la fecha tratados de Asistencia Judicial en Materia Penal con un importante número de países. En estos instrumentos internacionales se brinda el marco legal para realizar una más efectiva cooperación en la persecución, juzgamiento y sanción de los delitos. De esta manera la persona que haya delinquido en el territorio de un Estado, así haya traspasado sus fronteras no elude las responsabilidades legales consecuencia de sus actos. Esta cooperación cobra la más alta importancia cuando hablamos del crimen transnacional en un mundo globalizado, siendo aquí la existencia de instrumentos bilaterales o multilaterales la herramienta que permitirá el ejercicio del debito proceso y, de ser el caso, aplicar las medidas punitivas necesarias.

En esta perspectiva, nuestro país ha negociado y suscrito Tratados en Materia de Asistencia Judicial en Materia Penal con los siguientes países: Colombia, Italia, El Salvador, Bolivia, Paraguay, Suiza, Guatemala, Canadá, Argentina, Brasil, Ecuador, México, España, República Dominicana, Panamá, República Popular China, Tailandia, Cuba y Corea.

Destacamos el tratamiento que se ha dado al tema de la soberanía dentro de las cláusulas de estos instrumentos, al revisar algunas de las regulaciones que el Perú ha pactado en su contenido.

Todos nuestros Tratados coinciden en brindar la más amplia colaboración. Sin embargo, aun cuando las posibilidades de cooperación son sumamente amplias y sin limitaciones, se ha pactado ciertos límites de esta cooperación y uno de ellos es el relacionado a la soberanía que incluye también una obligación de respetar el orden público del Estado requerido.

Así tenemos que se ha pactado las siguientes disposiciones:

• Convenio suscrito con la República del Paraguay sobre Asistencia Judicial en Materia Penal

“Articulo 3

Denegación de la Asistencia

1. La asistencia es denegada:

a) Si las acciones solicitadas se hallan prohibidas por la ley de la Parte requerida, o son contrarias a los principios fundamentales del ordenamiento jurídico de dicha Parte;

(…)

e) Si la Parte requerida considera que la prestación de la asistencia puede ocasionar un perjuicio razonable a su soberanía, a su seguridad o a otros intereses esenciales nacionales.”

• Acuerdo de Asistencia Judicial en Materia Penal suscrito con la República del Ecuador

“Articulo 6

Denegación de la Asistencia

1. La Parte requerida podrá negar la asistencia cuando:

a. La solicitud de asistencia judicial sea contraria a su ordenamiento jurídico o no sea conforme a las disposiciones de este Acuerdo;

(…)

e. El otorgamiento de la asistencia pueda afectar el orden público, la soberanía, la seguridad nacional o los intereses públicos fundamentales de la Parte requerida;”

• Tratado de Asistencia Judicial en Materia Penal entre la República del Perú y el Reino de España

“Artículo III

Motivos Para Denegar o Diferir La Asistencia Judicial

1.- La asistencia judicial podrá ser denegada:

a. si el Estado requerido estima que la ejecución de la petición pudiera atentar contra la soberanía, la seguridad, el orden público u otros intereses fundamentales de su país;”

• Tratado sobre Asistencia Judicial en Materia Penal, entre el Gobierno de la República del Perú y el Gobierno de la República Italiana.

“Artículo 4

Denegación De La Asistencia

1. La asistencia es denegada:

a. Si las acciones solicitadas se hallan prohibidas por la ley de la Parte requerida, o son contrarias a los principios fundamentales del ordenamiento jurídico de dicha Parte;

e. Si la Parte requerida considera que la prestación de la asistencia puede ocasionar un perjuicio razonable a su soberanía, a su seguridad o a otros intereses esenciales nacionales.”

• Tratado de Asistencia Judicial en Materia Penal suscrito con el Gobierno de Canadá

“Articulo 3

Motivos para denegar o diferir la Asistencia Judicial

1. La asistencia judicial podrá ser denegada:

a) si el Estado requerido estima que la ejecución de la petición pudiera atentar contra la soberanía, la seguridad, el orden público u otros intereses fundamentales de su país;”

• Acuerdo de Asistencia Judicial en Materia Penal entre las Repúblicas del Perú y Argentina

“Articulo 6

Denegación de la asistencia

1. La Parte requerida podrá negar la asistencia cuando:

a. La solicitud de asistencia judicial sea contraria a su ordenamiento jurídico o no sea conforme a las disposiciones de este Acuerdo;

(…)

e. El otorgamiento de la asistencia pueda afectar el orden público, la soberanía, la seguridad nacional o los intereses públicos fundamentales de la Parte requerida;”

• Convenio entre la República del Perú y los Estados Unidos Mexicanos sobre Asistencia Jurídica en Materia Penal

“Articulo 3

Denegación de la asistencia

1. La asistencia podrá ser denegada si:

a) las acciones solicitadas se hallan prohibidas por la legislación de la Parte Requerida, o son contrarias a los principios fundamentales del ordenamiento jurídico de dicha Parte;

(…)

e) la Parte Requerida considera que la prestación de la asistencia puede ocasionar un perjuicio razonable a su soberanía, a su seguridad o a otros intereses esenciales nacionales,”

• Convenio entre la República del Perú y la República de Guatemala sobre Asistencia Judicial en Materia Penal

“Articulo 3

Denegación de la asistencia

1. La asistencia se denegará:

a) Si las acciones solicitadas se hallan prohibidas por la ley de la Parte requerida, o son contrarias a los principios fundamentales del ordenamiento jurídico de dicha Parte;

(…)

e) Si la Parte requerida considera que la prestación de la asistencia puede ocasionar un perjuicio razonable a su soberanía, a su seguridad o a otros intereses esenciales nacionales”

• Convenio sobre asistencia judicial en materia penal, suscrito entre las Repúblicas del Perú y El Salvador

“Articulo 3

Denegación de la asistencia

1. La asistencia es denegada:

a) Si las acciones solicitadas se hallan prohibidas por la ley de la Parte requerida, o son contrarias a los principios fundamentales del ordenamiento jurídico de dicha Parte;

(…)

e) Si la Parte requerida considera que la prestación de la asistencia puede ocasionar un perjuicio razonable a su soberanía, a su seguridad o a otros intereses esenciales nacionales. “

• Convenio celebrado con la República de Bolivia sobre asistencia judicial en materia penal

“Articulo 3

Denegación de la asistencia

1. La asistencia es denegada:

a) Si las acciones solicitadas se hallan prohibidas por la ley de la Parte requerida, o son contrarias a los principios fundamentales del ordenamiento jurídico de dicha Parte;

(…)

e) Si la Parte requerida considera que la prestación de la asistencia puede ocasionar un perjuicio razonable a su soberanía, a su seguridad, o a otros intereses esenciales nacionales.”

• Acuerdo de Asistencia Judicial en Materia Penal entre la República del Perú y la República Federativa del Brasil

“Articulo 6

Denegación de la asistencia

1. La Parte requerida podrá negar la asistencia cuando:

a. La solicitud de asistencia judicial sea contraria a su ordenamiento jurídico o no sea conforme a las disposiciones de este Acuerdo;

(…)

e. El otorgamiento de la asistencia pueda afectar el orden público, la soberanía, la seguridad nacional o los intereses públicos fundamentales de la Parte requerida;”

• Convenio entre la República del Perú y la República de Colombia sobre Asistencia Judicial en Materia Penal

“Articulo 3

Denegación de la asistencia

1. La asistencia es denegada:

a) Si las acciones solicitadas se hallan prohibidas por la ley de la Parte requerida, o son contrarias a los principios fundamentales del ordenamiento jurídico de dicha Parte;

(…)

e) Si la Parte requerida considera que la prestación de la asistencia puede ocasionar un perjuicio razonable a su soberanía, a su seguridad o a otros intereses esenciales nacionales.”

• La Convención Interamericana Sobre Asistencia Mutua en Materia Penal tiene inclusive disposiciones de este tipo:

“ Artículo 9. Denegación de Asistencia

El Estado requerido podrá denegar la asistencia cuando a su juicio:

e. se afecta el orden público, la soberanía, la seguridad o los intereses públicos fundamentales.”

Igualmente, podemos, constatar normas sobre la inmunidad de las personas que son citadas a proceso.

Podemos citar la inmunidad de testigos o peritos respecto a su comparecencia en el Estado requirente, es decir el Estado que solicita la asistencia judicial. Ellos no podrán ser perseguidos ni sufrir restricción de su libertad individual alguna en dicho territorio por hechos o condenas anteriores a que salieran de ese Estado.

Esta inmunidad también comprende a cualquier persona que sea citada ante los tribunales del Estado requirente para responder por hechos por los cuales es o será procesada, detenida o sujeta a restricción alguna de su libertad individual por hechos o condenas anteriores a su salida del territorio de la Parte requerida y que no fueron señalados en la citación.

En estos supuestos, la nacionalidad de la persona es un elemento irrelevante y la persona pierde la inmunidad señalada al no abandonar el Estado requirente en un plazo de quince días consecutivos después de no ser requerida su presencia, y permanezca en este Estado o retorne luego que haberlo abandonado.

Estos instrumentos internacionales también contienen regulaciones sobre la situación de las personas detenidas en el territorio del país requerido a prestar la asistencia judicial.

Luego de haber revisado someramente las disposiciones pactadas por el Perú en los tratados internacionales en esta materia, a fin de contrastar su aplicación con la práctica citaremos el caso del Tribunal Constitucional del 13 de mayo de 2010 referido al hábeas corpus de doña Carmen Julia Emili Pisfil García.

La señora Pisfil interpuso su demanda de hábeas corpus “contra el (…) Juzgado y contra cualquier Juez que pretenda ejecutar en el Perú o en el extranjero el auto de fecha 29 de enero de 2009 expedido por el Juzgado Central de Instrucción Nº 5 de la Audiencia Nacional de Madrid, España (…) por afectar sus derechos a la cosa juzgada, a la presunción de inocencia, a la motivación de las resoluciones judiciales y a la legalidad penal, entre otros”.

El tribunal falló en segunda instancia en el sentido de “que no le compete a la autoridad peruana declarar la nulidad o ineficacia de una resolución expedida por una autoridad extranjera”.

A propósito de este fallo, nos merece especial consideración la doctrina que subyace al mismo, y que citamos a continuación:

“29. Una de las manifestaciones de la soberanía, es aquella que se denomina soberanía político-territorial, que consiste en el ejercicio del poder pleno, exclusivo y excluyente del que dispone un Estado sobre el territorio, pueblo y bienes materiales e inmateriales que se encuentran dentro de sus fronteras; derivándose de ello que, por sobre el orden jurídico nacional, no puede existir ni reconocerse voluntad ajena ni superior al Estado mismo, que interfiera en su propia organización política ni jurídica. Consecuentemente, el Estado se encuentra en la obligación de cumplir con el deber de “ … defender la soberanía nacional, garantizando la plena vigencia de los derechos humanos…” (STC 00001-2009-PI/TC, FUNDAMENTO JURÍDICO 134).

(…)

32. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de señalar que; “ … conforme a los principios de soberanía del pueblo (artículo 45º de la Constitución y de forma republicana de gobierno, al carácter social y democrático de nuestro Estado (artículo 43º de la Constitución), y al principio de jerarquía normativa (artículo 51º de la Constitución), el respeto al sistema de fuentes de nuestro ordenamiento jurídico, donde se incluyen las decisiones de este Tribunal Constitucional, constituye uno de los valores preeminentes de todo sistema democrático por donde los poderes públicos y los ciudadanos deben guiar su conducta por el derecho…” (STC0168-2005-PC/TC). De modo consecuente con lo hasta aquí expuesto, cabe afirmar que este Colegiado se encuentra obligado no sólo a ser el guardián de la Constitución, sino a su vez a resguardar la eficacia del ordenamiento jurídico peruano en su conjunto.”

33. Siendo ello así y conforme al mandato contenido en el artículo 38º de la Constitución, es obligación del Tribunal Constitucional respetar, defender y hacer cumplir el ordenamiento jurídico nacional, su organización jurisdiccional, y las normas que establecen o delimitan la competencia establecida por ley para conocer procesos en las diferentes materias del derecho.

§. Tratado de asistencia judicial

34. Esta realidad se ve influenciada por la existencia de un Tratado de Asistencia Judicial en materia Penal celebrado entre el Estado peruano y el español, el 8 de noviembre de 2000, el mismo que tiene como finalidad la asistencia judicial y la cooperación en la tramitación de procesos judiciales seguidos en el extranjero y en los que tenga incidencia un nacional o extranjero ubicado en territorio nacional o sobre bienes ubicados en territorio nacional. En dicho documento se precisa de modo claro el procedimiento aplicable para los casos en que se solicite asistencia judicial entre ambos países.

35. Dentro de las disposiciones normativas contenidas en dicho Tratado se puede apreciar que los Estados partes no claudican a su soberanía, pues tanto el artículo II, inciso 1) del documento ya referido hace mención a que: “… Las peticiones de asistencia deberán ejecutarse oportunamente de conformidad con la ley del Estado requerido…”; así como dentro de esta misma línea el artículo III inciso 1) referido a los motivos para denegar o diferir la asistencia judicial, señala que: “... La asistencia judicial podrá ser denegada… Si el Estado requerido estima que la ejecución de la petición pudiera atentar contra la soberanía… de su país…”. Ello nos permite afirmar que todo acto o petición de asistencia que contravenga la normativa nacional no deberá ser ejecutado por el imperio del principio de soberanía.

36. Pero ello no significa que en todos los supuestos nuestro Estado ha de rechazar las peticiones de asistencia judicial efectuadas por España, sino sólo en aquellos casos en los que la ilegitimidad sea manifiestamente clara.

(…)

38. Como se puede apreciar, uno de los elementos que dota de contenido al derecho fundamental del Juez natural es la competencia del órgano jurisdiccional encargado del juzgamiento, lo cual se resalta en el presente caso porque es justamente lo que en esencia se cuestiona, pues se atribuye como lesivo de los derechos constitucionales invocados el que una autoridad judicial extranjera (juez penal español) que ha calificado como delitos, bajo la legislación de su país de origen (Reino de España), hechos ocurridos en territorio peruano, como es el inicio de un proceso arbitral en virtud de un Convenio Arbitral celebrado en el Perú entre un organismo privado de cooperación internacional (Fundación Privada Intervida) y otro de la misma característica (Asociación Solaris Perú). Siendo este el panorama fáctico, corresponde a este Tribunal verificar si, de conformidad con el ordenamiento jurídico nacional, el órgano judicial español tiene competencia para cuestionar actos o comportamientos efectuados en el Perú.

(…)

42. Por ello este Colegiado considerada oportuno subrayar, dentro del rol tuitivo de la soberanía jurídica de nuestro país, que el hecho de que un Juez foráneo se haya investido de jurisdicción para conocer de unos hechos que han sucedido en el Perú, sin que estos sucesos fácticos tengan la característica de ser perseguibles a través de la jurisdicción universal, resulta lesivo a la soberanía jurídica de nuestro país, pues ello supondría el sometimiento de nuestro Estado a la regulación normativa del país que se arroga competencia a través del funcionario correspondiente, con lo cual se cerniría en nuestro sistema jurídico un clima de inseguridad que no resulta tolerable.

43. Por ello es que este Colegiado es enfático en señalar a través del presente fallo que situaciones como estas deben ser rechazadas, pues el Tribunal considera que el Perú, dentro del ejercicio de su soberanía, ha establecido, incluso desde el eslabón más alto de su normativa interna, que la jurisdicción para estos casos será asumida por nuestro Poder Judicial, al cual lo ha dotado de la autoridad suficiente para ser el ente que materialice el legítimo interés sancionador del Estado ante conductas consideradas como delictivas.

44. Dentro de esta misma línea y a mayor abundamiento afirmamos, es menester precisar además, teniendo como basamento lo señalado en el artículo II, inciso 1) del Tratado de Asistencia Judicial, que hace mención a que “… Las peticiones de asistencia deberán ejecutarse oportunamente de conformidad con la ley del Estado requerido…”, que un requerimiento como el efectuado por el Juez Baltasar Garzón, esto es incorporar dentro de un proceso penal, en calidad de inculpado, a una persona por el sólo hecho de haber ejercitado su derecho de acción al iniciar un proceso arbitral dentro de nuestra jurisdicción, resulta incompatible no sólo con la Ley de Arbitraje [9], sino que además con nuestra Constitución que reconoce que al arbitraje un status constitucional, y donde le es igualmente exigible el respeto escrupuloso de todas y cada una de las garantías del debido proceso. Máxime si, como ya se ha dejado evidenciado, el que se considerase perjudicado con lo resuelto en el proceso arbitral tenía expedito el camino de impugnarlo en la vía civil o constitucional, conforme a las reglas establecidas en una anterior sentencia de este Tribunal [10].

45. Pero dicha determinación no puede generar que este Colegiado se pronuncie por la continuación o no de un proceso penal como el llevado a cabo por el Juez Baltasar Garzón, porque ello sería irrumpir dentro del ámbito de autonomía jurisdiccional del país de España y por ende en su soberanía jurídica, la que estamos rechazando a través del excurso argumentativo de la presente sentencia. Pero dentro de esta misma línea de razonamiento, este Colegiado no puede aceptar el cumplimiento de disposiciones que en nuestro país devienen en inconstitucionales, por afectar derechos y valores que la Constitución consagra, ya que, ha quedado evidenciado, ha sido iniciado por un Juez que es incompetente para conocer de los hechos sucedidos en nuestro país.

Con esta argumentación, el Tribunal Constitucional reafirma que el deber de cooperar no debe ir más allá que lesione nuestro sistema sino ejercerse dentro del pleno respeto a nuestra soberanía.

Bibliografía

1. Constitución Política del Perú

2. Carta de la Organización de las Naciones Unidas

3. Carta de la Organización de los Estados Americanos

4. Expediente Nº 05761-2009-PHC/TC Lima. Caso: Carmen Julia Emili Pisfil García

5. Convenio entre la República del Perú y la Republica de Colombia sobre Asistencia Judicial en Materia Penal.

6. Tratado sobre Asistencia Judicial en Materia Penal entre el Gobierno de la República del Perú y el Gobierno de la República Italiana.

7. Convenio sobre Asistencia Judicial en Materia Penal entre la República de Perú y la República de El Salvador.

8. Convenio entre la República del Perú y la República de Bolivia sobre Asistencia Judicial en Materia Penal.

9. Convenio entre la República de Perú y la República de Paraguay sobre Asistencia Judicial en Materia Penal.

10. Convenio entre la República del Perú y la República de Guatemala sobre Asistencia Judicial en Materia Penal.

11. Tratado de Asistencia Judicial en Materia Penal entre el Gobierno de la República de Perú y el Gobierno de Canadá.

12. Acuerdo de Asistencia Judicial en Materia Penal entre la República de Perú y la República de Argentina.

13. Acuerdo de Asistencia Judicial en Materia Penal entre la República de Perú y la República Federativa de Brasil.

14. Acuerdo de Asistencia Judicial en Materia Penal entre la República del Perú y la República del Ecuador.

15. Convenio entre la República de Perú y los Estados Unidos Mexicanos sobre Asistencia Judicial en Materia Penal.

16. Tratado de Asistencia Judicial en Materia Penal entre la República del Perú y el Reino de España.

17. La Convención Interamericana Sobre Asistencia Mutua en Materia Penal

La “Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias” nuevas luces para un viejo problema

2010-09-02T21:47:00.000-07:00

Harry Renzo Cuadros Verán

La “Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias”, fue adoptada en la ciudad de Montevideo, República Oriental del Uruguay, el 15 de julio de 1989 en el marco de la Cuarta Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado. Entró en vigor el 06 de marzo de 1996.

La Adhesión del Perú a esta Convención fue aprobada por el Congreso de la República mediante Resolución Legislativa Nº 28279, de 16 de julio de 2004 y ratificada por Decreto Supremo Nº 059-2004-RE, de 9 de setiembre de 2004, publicado el 10 de setiembre de 2004. Cumplidas las formalidades entró en vigencia para el Perú el 20 de enero de 2006.

Es aplicable en los siguientes países:

Argentina, Belize, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Guatemala, México, Panamá, Paraguay, Perú y Uruguay

¿Para que casos es aplicable esta Convención?

Imaginemos el caso de Juana Quispe. Ella es peruana, el padre de sus hijos es peruano, pero con la particularidad que un día se fue a buscar nuevos horizontes en otro país y de ahí no se supo más de él hasta que averiguó que estaba en Argentina. Juana Quispe tiene una acreencia alimentaria a favor de sus hijos, pero ¿Cómo hacerla efectiva en otro país? Estamos ante un viejo problema: los juicios de alimentos de país a país y la dificultad para hacer efectiva la acreencia alimentaria.

Como Juana Quispe, este problema es cada vez mayor en razón a que la creciente desintegración familiar, aunado a las migraciones, los desplazamientos de personas en búsqueda de mejores condiciones de subsistencia ha preocupado no solo al interior de los países sino también a la comunidad internacional. Como lo señala Rosa M. Álvarez de Lara: “Este panorama del cual se deriva la necesidad de encontrar mecanismos adecuados para hacer cumplir las obligaciones alimentarias a favor de los miembros más desprotegidos de la familia, ha sido ampliamente analizado por la comunidad internacional y regulado por convenios internacionales, sin embargo en el ámbito regional interamericano, a pesar de tener que contender con esta problemática, no se contaba con un instrumento internacional específico en materia de alimentos”

Prosigue la referida autora: “Sin embargo, durante la celebración de la Cuarta Conferencia Especializada de Derecho Internacional Privado, auspiciada por la Organización de Estados Americanos, se suscribió el 15 de julio de 1989 en Montevideo, Uruguay, la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias, y cuyo anteproyecto se elaboró en la Reunión de Expertos”

Es de recordar que ya en la Tercera Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional privado (CIDIP III) celebrada en La Paz en mayo de 1984 se había solicitado a la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos que convocara a la IV Cuarta Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado y que se incluyera lo relativo a las “obligaciones alimentarias”

La Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias presenta una estructura tripartita en la que se daba respuesta al sector de la competencia judicial internacional como del derecho aplicable como de la cooperación procesal internacional, como lo refiere Sonia Rodríguez

De esta forma, el artículo 1° de la Convención establece que su objeto es:

1.- Determinar el derecho aplicable a las obligaciones alimentarias.

2.- Determinar la competencia.

3.- Determinar la cooperación procesal internacional.

En el caso que el acreedor de alimentos tenga su domicilio o residencia habitual en un Estado Parte diferente al del deudor de alimentos. Igualmente es aplicable cuando el deudor alimentario tenga sus bienes o ingresos en otro Estado Parte.

Es decir puedo invocar la Convención si es que la persona que voy a demandar (el obligado a acudir con la pensión alimenticia) tiene su domicilio o residencia habitual en otro país, pero no solo eso, ya que puede tener domicilio en el Perú pero sus bienes encontrarse en otro país, para lo cual puedo invocar el Convenio a fin de, por ejemplo, solicitar un embargo de bienes en el exterior.

Las obligaciones a las que se aplica son las que respectan a los menores en su calidad de tales y también a las obligaciones alimenticias que se deriven de la relación conyugal.

El artículo 1 en su segundo párrafo señala:

“La presente Convención se aplicará a las obligaciones alimentarias respecto de menores por su calidad de tales y a las que se deriven de las relaciones matrimoniales entre cónyuges o quienes hayan sido tales.”

Pero el segundo párrafo del mismo Artículo 1, establece la posibilidad de restringir aun más este marco:

“Los Estados podrán declarar al suscribir, ratificar o adherir a esta Convención que la restringen a las obligaciones alimentarias respecto de menores.”

Sin embargo el Artículo 3 le da la posibilidad de extenderla a otros acreedores:

“Artículo 3

Los Estados al momento de suscribir, ratificar o adherir a la presente Convención, así como con posterioridad a la vigencia de la misma, podrán declarar que esta Convención se aplicará a las obligaciones alimentarias en favor de otros acreedores; asimismo, podrán declarar el grado de parentesco u otros vínculos legales que determinen la calidad de acreedor y deudor de alimentos en sus respectivas legislaciones.”

Colombia realizó la siguiente Declaración respecto al artículo 1:

“a. La República de Colombia, en relación con el Artículo 1 de la Convención declara que de conformidad con el artículo 344 de la Constitución Política, los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”

El texto que figura en el site oficial de la OEA, contiene un error de transcripción ya que el artículo 344 de la Constitución de la Republica de Colombia corresponde a otra materia (facultad de los organismos departamentales de planeación de realizar la evaluación de gestión y resultados sobre los planes y programas de desarrollo e inversión de los departamentos y municipios) y en realidad la cita correcta sería la del artículo 44° de la Constitución de que a la letra dice:

“Artículo 44.- Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.

La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.”

El Perú ha realizado la siguiente declaración:

1. DECLARACIONES:

“1.1 Conforme a lo estipulado en el artículo 3 de la Convención, el Estado peruano declara que la obligación alimentaria se extiende también a los ascendientes y hermanos.

1.2 Igualmente declara, que se considera alimentos, a lo necesario para el sustento, habitación, vestido, educación, instrucción y capacitación para el trabajo, asistencia médica y recreación del niño o del adolescente. También los gastos del embarazo de la madre, desde la concepción hasta la etapa del postparto.”

Igualmente ha formulado Reserva:

“2. RESERVA:

De conformidad con el ordenamiento jurídico interno y teniendo en consideración los artículos 1 y 26 de la “Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias”, el Estado peruano formula la siguiente reserva:

Respecto a la prestación de alimentos entre los que han sido cónyuges:

a. En el caso de divorcio, cesa la obligación alimenticia entre marido y mujer.

b. Si se declara el divorcio por culpa de uno de los cónyuges y el otro careciere de bienes propios o de gananciales suficientes o estuviere imposibilitado de trabajar o de subvenir a sus necesidades por otro medio, el juez le asignará una pensión alimenticia no mayor de la tercera parte de la renta de aquél.

c. El ex cónyuge puede, por causas graves, pedir la capitalización de la pensión alimenticia y la entrega del capital correspondiente.

d. El indigente debe ser socorrido por su ex cónyuge aunque hubiese dado motivos para el divorcio.

e. Las obligaciones a las que se refieren los acápites anteriores cesan automáticamente si el alimentista contrae nuevas nupcias. Cuando desaparece el estado de necesidad, el obligado puede demandar la exoneración y, en su caso, el reembolso.”

Curiosamente, si revisamos la página web de la Organización de Estados Americanos Departamento de Derecho Internacional veremos que no figura Declaración ni Reserva presentado por el Estado peruano. Encontramos mas bien otras Declaraciones como las de México y Panamá.

México realizó la siguiente Declaración Interpretativa:

"El Gobierno de México, declara de conformidad con el artículo 3 de la Convención que reconoce como acreedores alimentarios además de los señalados, a los concubinos, a los parientes colaterales dentro del cuarto grado menores o incapaces y al adoptado en relación con el adoptante.

La obligación de dar alimentos es recíproca. El que los da tiene a su vez el derecho de pedirlos."

La Declaración de Panamá es mucho más detallista:

“1. La República de Panamá de conformidad con el artículo 3 de la citada Convención, y de acuerdo al ordenamiento jurídico interno, declara que los alimentos comprenden una prestación económica, que debe guardar la debida relación entre las posibilidades económicas de quien está obligado a darlos y las necesidades de quien o quienes los

requieren. Estos comprenden:

a) El suministro de sustancias nutritivas o comestibles, de atención médica y medicamentos;

b) Las necesidades de vestido y habitación;

c) La obligación de proporcionar los recursos necesarios a fin de procurar la instrucción elemental o superior o el aprendizaje de un arte u oficio, aún después de la mayoría de edad hasta un máximo de veinticinco (25) años, si los estudios se realizan con provecho tanto en tiempo como en el rendimiento académico, salvo si se trata de un discapacitado profundo, en cuyo caso hasta que éste lo requiera;

d) Tratándose de menores, todo lo necesario para lograr su desarrollo integral desde la concepción.

Están también obligados recíprocamente a dar alimentos:

a) Los cónyuges; y

b) Los ascendientes y descendientes. Los hermanos sólo se deben los auxilios necesarios para la vida, cuando los necesiten por cualquier causa que no sea inmutable al alimentista y se extenderá en su caso a los que precisen para su educación.

La reclamación de alimentos cuando proceda y sean dos (2) o más los obligados se hará por el siguiente orden:

a) Al cónyuge;

b) A los descendientes de grado más próximo;

c) A los ascendientes, también de grado más próximo;

d) A los hermanos, pero están obligados en último lugar los que sólo sean de vínculo sencillo.

Entre los descendientes y ascendientes, se regulará la gradación por el orden en que sean llamados a la sucesión intestada o legal de la persona que tenga derecho a los alimentos.

Si la persona llamada en grado anterior a la prestación no estuviera en condiciones de soportar la carga en todo o en parte, dicha obligación será puesta en todo o en parte a cargo de las personas llamadas en grado posterior.

En la sentencia que declara el divorcio, el juez puede conceder una pensión

alimenticia al cónyuge inocente a cargo del culpable. Esta pensión se calculará de modo que el cónyuge conserve la posición social que tenía durante el matrimonio, y se revocará cuando deje de ser necesaria, o cuando el beneficiario contraiga nuevas nupcias. En este sentido, la persona concebida que está por nacer (nasciturus) tiene derecho a pensión alimenticia prenatal.”

Colombia a su vez presentó la siguiente Declaración:

“b. La República de Colombia, teniendo en cuenta la declaración anterior, en relación con el Artículo 3 de la Convención, manifiesta que de conformidad con su ordenamiento jurídico y sujeto a las reglas previstas en él, además de los acreedores a que se refiere el párrafo 2 del artículo 1 de la citada Convención, ésta se aplicará a favor de:

Los descendientes

Los ascendientes

Los hijos adoptivos

Los padres adoptantes

Los hermanos

La persona que hizo una donación cuantiosa si no hubiere sido rescindida o revocada

El compañero o compañera permanente que forman una unión marital de hecho.”

En el caso de los menores, la Convención considera con dicha calidad “a quien no haya cumplido la edad de dieciocho años.” ¿Y el caso de quienes habiendo cumplido ya la mayoría de edad siguen estudios superiores con éxito? Ese es un caso también común en nuestra práctica legal, esos alimentistas no quedan desamparados pues la Convención extiende su aplicación a estos casos especiales:

“(…) los beneficios de esta Convención se extenderán a quien habiendo cumplido dicha edad, continúe siendo acreedor de prestaciones alimentarias de conformidad a la legislación aplicable (…)” (artículo 2)

La mexicana Sonia Rodríguez hace una importante reflexión:

“Un interrogante que se puede presentar a la hora de leer este artículo convencional y afirmar que establece un tope máximo de edad pero no un mínimo, es si los alimentos pueden ser reclamados desde el momento de producirse el nacimiento o se pueden reclamar incluso antes, en la etapa de gestación; si la mujer embarazada puede reclamar alimentos, para su hijo non nato; si se determinará por la lex fori o por la normativa extranjera los derechos de alimentos del nasciturus.141 Estas preguntas deben ser resueltas a nuestro parecer por la lex fori si ésta resulta más favorable a la protección del nasciturus o por el derecho extranjero si fuera ésta la más beneficiosa para dicho acreedor de alimentos. Lo anterior en clara protección del futuro acreedor de alimentos.”

El derecho a los alimentos tiene inclusive el carácter de derecho humano por lo tanto no puede estar restringido por ningún tipo de consideraciones incluida la situación migratoria. Por ejemplo el caso de la peruana con situación irregular en Brasil que quiera hacerle juicio de alimentos al padre de sus hijos que vive en el Perú. La situación migratoria o ilegal no le impide pedir sus alimentos. El artículo 4 dice asi:

“Artículo 4

Toda persona tiene derecho a recibir alimentos, sin distinción de nacionalidad, raza, sexo, religión, filiación, origen o situación migratoria, o cualquier otra forma de discriminación.”

Determinación del derecho aplicable a las obligaciones alimentarias.

La ley que se aplica es el que corresponde al Estado donde domicilia la demandante de alimentos o de su residencia habitual, pero también reconoce la posibilidad de aplicar la ley del Estado donde domicilia la parte demandada o de su residencia habitual

La Convención señala que se regulará por cualquiera de las legislaciones que, a juicio de la autoridad competente, resultare más favorable al interés del acreedor:

El derecho que sea aplicable es el que regula las siguientes materias:

a. El monto del crédito alimentario y los plazos y condiciones para hacerlo efectivo;

b. La determinación de quienes pueden ejercer la acción alimentaria en favor del acreedor, y

c. Las demás condiciones requeridas para el ejercicio del derecho de alimentos.

Competencia en la esfera internacional

La Convención establece que el acreedor alimentario tiene la opción de escoger al Juez o autoridad que debe asumir competencia en la esfera internacional para conocer de sus reclamaciones:

a. El juez o autoridad del Estado de su domicilio o de su residencia habitual.

b. El juez o autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual del deudo alimentario.

c. El juez o autoridad del Estado donde el deudor alimentario tiene sus bienes, percibe sus ingresos u obtiene sus beneficios económicos.

La Convención también establece que se considerarán competentes las autoridades judiciales o administrativas de otros Estados a condición de que el demandado no los objete en cuanto a la competencia.

Cualquiera de estas autoridades serán competentes para conocer las acciones de aumento de alimentos, sin embargo para conocer de las acciones de cese y reducción de alimentos, se debe acudir a las mismas las autoridades que lo fijaron.

Cooperación Procesal Internacional

Como todo derecho, requiere un sistema de cooperación internacional que la haga viable. De nada valdría

Sonia Rodríguez comentando la Convención dice:

“Una vez que ya han quedado abordados los problemas de los dos primeros sectores es hora de abordar la problemática que se pueda presentar en el tercero y último. La lógica de esta tercera sección de la Convención se dirige al otorgamiento de eficacia extraterritorial al pronunciamiento emitido en materia de alimentos. Lo anterior recae en una mayor protección al acreedor alimentario, quien ve implementada la cooperación internacional para consolidar su pretensión. Vemos que a este último sector se extiende el principio favor creditoris.”

Condiciones para que las sentencias extranjeras sobre obligaciones alimentarias tengan eficacia extraterritorial en los Estados Parte:

Artículo 11

Las sentencias extranjeras sobre obligaciones alimentarias tendrán eficacia extraterritorial en los Estados Parte si reúnen las siguientes condiciones:

a. Que el juez o autoridad que dictó la sentencia haya tenido competencia en esfera internacional de conformidad con los Artículos 8 y 9 de esta Convención para conocer y juzgar el asunto;

b. Que la sentencia y los documentos anexos que fueren necesarios según la presente Convención, estén debidamente traducidos al idioma oficial del Estado donde deban surtir efecto;

c. Que la sentencia y los documentos anexos se presenten debidamente legalizados de acuerdo con la ley del Estado en donde deban surtir efecto, cuando sea necesario;

d. Que la sentencia y los documentos anexos vengan revestidos de las formalidades externas necesarias para que sean considerados auténticos en el Estado de donde proceden;

e. Que el demandado haya sido notificado o emplazado en debida forma legal de modo sustancialmente equivalente a la aceptada por la ley del Estado donde la sentencia deba surtir efecto;

f. Que se haya asegurado la defensa de las partes,

g. Que tengan el carácter de firme en el Estado en que fueron dictadas. En caso de que existiere apelación de la sentencia ésta no tendrá efecto suspensivo.

Respecto a estas condiciones, Guatemala ha realizado la siguiente Declaración Interpretativa:

“La Delegación de Guatemala desea hacer constar su interpretación acerca de lo dispuesto por el artículo 11 de la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias.

Conforme a la ley procesal civil vigente en Guatemala, norma que tiene carácter de ley de orden público y que es aplicable al caso de esta Convención, para reconocer eficacia extraterritorial a una sentencia extranjera se requiere, inter alia, que ésta no se haya dictado en rebeldía del demandado y que en el país donde se dictó se reconozca igual eficacia a las sentencias nacionales.

En consecuencia, con el propósito de no insertar en el texto de la Convención requisitos que no son aplicables a otros países y para no desvirtuar uno de los principales propósitos de este instrumento cual es la cooperación internacional, Guatemala interpreta los incisos e) y f) del artículo 11 en el sentido de su ley procesal vigente, es decir, que la sentencia no haya sido dictada en rebeldía del demandado. Además, Guatemala interpreta que el requisito de la efectividad extraterritorial recíproca se cumple en el caso que el Estado extranjero cuya sentencia se pretenda hacer efectiva en Guatemala, sea parte ratificante de la Convención al igual que el Estado de Guatemala.”

El Perú realizó esta Declaración

“1.3 En lo no contemplado por los artículos 8 y 11 de la Convención, se aplicará de manera supletoria lo dispuesto en los Códigos Civil y Procesal Civil, en los aspectos relacionados a Derecho Internacional Privado y reconocimiento de Resoluciones Judiciales en el Extranjero, respectivamente.”

Documentación necesaria:

a. Copia autentica de la sentencia.

b. Copia de la resoluciones judiciales que acrediten que la notificación o emplazamiento se ha realizado con respeto al debido proceso y que demuestren que se haya asegurado la defensa de las partes.

c. Copia auténtica del auto que declare que la sentencia tiene el carácter de firme o que ha sido apelada.

Procedimiento

El Juez a cargo de este proceso de ejecución diligencia la causa en forma sumaria controlando los requisitos exigidos, citando a audiencia a la parte obligada y con vista al Ministerio Público. Esta revisión no entra en el fondo del asunto.

En caso de que la resolución fuere apelable, el recurso no suspenderá las medidas provisionales ni el cobro y ejecución que estuvieren en vigor.

Hay que tener presente que de acuerdo a la Convención “Ningún tipo de caución será exigible al acreedor de alimentos por la circunstancia de poseer nacionalidad extranjera, o tener su domicilio o residencia habitual en otro Estado” (Artículo 14)

Se contempla también el reconocimiento al “beneficio de pobreza” que haya sido ya declarado. Existe el compromiso de los Estados Parte de prestar asistencia judicial gratuita a las personas que gocen del beneficio de pobreza

Ejecución de medidas provisionales:

Se puede solicitar directamente o por intermedio del agente diplomático o consular que las autoridades jurisdiccionales del Estado donde se pretenda ejecutar la obligación alimentaria ordenen y ejecuten las medidas provisionales o de urgencia destinadas a garantizar el resultado de una reclamación de alimentos pendiente o por instaurarse (para ello basta que el bien o los ingresos objeto de la medida se encuentren dentro del territorio)

Debe tenerse presente que estas medidas provisionales o cautelares no implican el reconocimiento de la competencia (en la esfera internacional) del órgano jurisdiccional requirente, ni tampoco el compromiso de reconocer la validez o de proceder a la ejecución de la sentencia que se dictare en su momento.

Igualmente, estas medidas se ejecutarán aun cuando dichas resoluciones o medidas provisionales estuvieran sujetas a recursos de apelación en el Estado donde fueron dictadas.

De otro lado, en estas medidas se incluyen “aquellas dictadas por los jueces que conozcan de los procesos de nulidad, divorcio y separación de cuerpos, u otros de naturaleza similar a éstos” (artículo 17º)

La Convención en su artículo 18º permite que los Estados declaren, al suscribir, ratificar o adherir a esa Convención, que será su derecho procesal el que regulará la competencia de los tribunales y el procedimiento de reconocimiento de la sentencia extranjera.

La República de Panamá declaró, por ejemplo: “Adicionalmente, la República de Panamá, de conformidad con el artículo 18 de la referida Convención, declara que la competencia de los tribunales y el procedimiento a aplicar para el reconocimiento de sentencias extranjeras se regirá por las disposiciones legales vigentes del derecho interno panameño.”

Otras Consideraciones establecidas en la Convención:

La Convención no restringe derechos, razón por la cual su interpretación es siempre a favor del alimentista, al que le aplicarán las medidas más favorables que tenga su ley (Artículo 21)

Tampoco permite que la cooperación afecte el orden público interno del Estado que preste la colaboración en la ejecución, razón por la cual podrá rehusarse el cumplimiento de sentencias extranjeras o la aplicación del derecho extranjero cuando el Estado donde se ejecute el cumplimiento o loa aplicación, según sea el caso, lo considerare manifiestamente contrario a los principios fundamentales de su orden público (Artículo 22)

Bibliografía

Álvarez de Lara, Rosa María, "Introducción a la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias", Revista de Derecho Privado, Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas. México, año 6, número 17, mayo-agosto de 1995

Finocchio, Carolina Lucía. “La conveniencia de la sanción de la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias”. La Revista Jurídica de UCES N° 7 Año 2003. Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales (UCES), Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Buenos Aires, Argentina.

Rodríguez, Sonia. La Protección de los Menores en el Derecho Internacional Privado Mexicano. Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas. México, 2006. Primera Edición.

Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias. Publicación de la Organización de Estados Americanos. En: http://www.oas.org/juridico/