domingo, 19 de junio de 2011
jueves, 9 de junio de 2011
Pronta aparición del número 3 de Inter Justicia
El día de hoy hemos iniciado la presentación de los artículos que contendrá la tercera aparición de la revista Inter Justicia.
Y no podría ser más auspiciosa. 155 lectores de diferentes partes del mundo han visitado el día de hoy nuestras páginas.
Muchas gracias
El Derecho a la Intimidad de los Niños y Adolescentes víctimas de abuso sexual como límite de la Libertad de Información.
INTER JUSTICIA .
Nº 03 -2011
En Prensa. En un adelanto especial de los temas que abordaremos en el Númeo 3 de pronta aparición.
EL DERECHO A LA INTIMIDAD DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES VICTIMAS DE ABUSO SEXUAL COMO LIMITE DE LA LIBERTAD DE INFORMACION
Sofía Mireylla Herrera Pérez
Fiscal Provincial de Familia de Lima.
I. Introducción:
Dentro de la administración de justicia, uno de los temas que causa mayor interés humano son los referidos a los actos contra la libertad sexual y explotación sexual cuando la parte agraviada es un niño, niña o adolescente. Resulta claro que, cuando nos referimos a estos temas, no está de por medio la pérdida de un bien material o algo que pueda ser susceptible de ser valorizado económicamente, sino de daños físicos y psicológicos que no se agotan con una entrevista médica, o una terapia; sino que trasciende en la vida de aquella persona que ha sufrido dicho vejamen. Ello debido a que, “El abuso sexual infantil constituye uno de los traumas psíquicos más intensos y sus consecuencias son sumamente destructivas para la estructuración de la personalidad, produce heridas de tal magnitud en el tejido emocional que hacen muy difícil predecir como reaccionara el psiquismo y cuáles serán las secuelas”.[1].
Los citados agravios constituyen delitos pluriofensivos, pues no solo atentan contra la libertad individual, sino también contra la integridad física, la indemnidad sexual, el derecho a la intimidad personal. Situaciones delicadas por las que entendemos que se debe brindar un trato especial y diferenciado frente a otros eventos de daño que puedan padecer los niños, niñas y adolescentes, pues el esfuerzo de unos –profesionales, organizaciones gubernamentales y no gubernamentales, entre otros- se podría ver minimizado o simplemente reducido a nada, por la injerencia desproporcionada o inapropiada, en algunos casos de otros agentes, Vg. La prensa.
II. Problemática.
Estos hechos de reproche general por parte de la ciudadanía, conlleva una investigación especial y diferenciada por parte de los órganos competentes, , pues no es lo mismo participar de una investigación fiscal o un proceso judicial en el cual la parte agraviada puede exponerse o ser expuesta, sin mayor temor a que pueda ser víctima de estigmatización o revictimización alguna, a participar de uno, en el cual dicha exposición tenga como incidencia directa un agravio adicional al hecho vivido, como ser objeto de burla, marginación y acoso dentro del ámbito en el cual se desenvuelve (Escuela, vencindario, comunidad, entre otros).
Ahora bien, es fundamental para verificar la responsabilidad del agresor, así como la posterior imposición de una sanción penal, que contemos con los Certificados Médicos Legales de las víctimas (pericia física, integridad sexual, psicológica, y exámenes complementarios), y la referencia que brinde la parte agraviada, pues constituyen piedra angular de la investigación, siendo la versión respecto de los hechos sobre la que se va armar la teoría del caso; reconociéndose con ello su exposición –justificada- ante un hecho revictimizante que para la administración de justicia resulta necesario.
El Ministerio Público, órgano constitucional autónomo, persecutor del delito ha mostrado una preocupación sostenida por la situación de las víctimas que sufren estos ilícitos penales, ha elaborado una serie de guías y pautas, a fin de marcar el derrotero de los diversos actores que están involucrados tanto en la atención legal como médica, necesarios dentro de la investigación fiscal que se realiza. Uno de estos esfuerzos ha sido materializado a través de la “Guía Medico Legal para la Atención Integral a presuntas víctimas de Delitos contra la Libertad Sexual”, aprobado mediante Resolución de la Fiscalía de la Nación No. 024-2009-MP-FN, de fecha 12 de enero de 2009, mediante el cual en su capítulo I se establece que “La calidad de atención tiene como base de referencia fundamental el marco de los derechos humanos fundamentales de las personas, que está regido por las siguientes pautas básicas: (…) Respeto al pudor y dignidad de las presuntas víctimas: se brindará la atención teniendo en cuenta la protección de la intimidad de las personas; Confidencialidad: la información que provea el usuario será utilizada exclusivamente para el cumplimiento de los procedimientos… (…)[2]” Esfuerzo similar tenemos en la “Guía de Procedimientos para la Entrevista Única de Niños, Niñas y Adolescentes víctimas de abuso sexual y trata con fines de explotación sexual” aprobado mediante Resolución de la Fiscalía de la Nación No. 589-2009-MP-FN, de fecha 28 de abril de 2009, el cual constituye para los operadores de justicia una “herramienta de trabajo que les permita aplicar el procedimiento de Entrevista Única de Niños, Niñas y Adolescentes víctimas de abuso sexual, explotación sexual y trata con fines de explotación sexual, en la Sala de Entrevista Unica, con el objeto de evitar su revictimización[3]”.
III. Sobre la Revictimización.
Cuando nos referimos al fenómeno de revictimización, también –aunque de forma suscinta– debemos mencionar a la Victimología, ciencia que ha sensibilizado el sistema penal, pues nos ha mostrado que el ser humano que sufre un daño a consecuencia del delito, debe ser tratado de tal manera que no sufra consecuencia negativa adicional alguno al dolor ya sufrido. Siendo en el caso de “Chicos y chicas víctimas – e incluso testigos- de incestos, violaciones, estupros y abusos deshonestos, cometidos por personas a las que, por lo general, conocen, deben ser ayudados y asistidos con un muy especial interés y sentido armónico, desde el mismo momento en que se tuvo noticias del hecho, tratando de preservar su psiquismo y evitar que se los vulnere moralmente. En otras palabras, causar el mínimo de reaperturas traumáticas de la memoria, con conocimiento sobre las crueles consecuencias que el delito pudiera acarrear en su espíritu, en su formación, en su restructuración humana. (…) A una edad muy temprana –lo que generalmente implica escasa contextura personal- ha sufrido un atropello que altera su crecimiento, sus sentimientos, sus expectativas y quebranta sus ideas, sueños y formulaciones. La víctima queda poco menos que a la intemperie, abrumada por la agresión[4]”.
Se reconoce la existencia de tres tipos de victimización, que han sido delimitados en relación al estadío en el cual se producen, esto son: i) victimización primaria, que se produce como consecuencia directa de la agresión sufrida, daño físico, psicológico, estrés post traumático – en este caso de tipo sexual, ii) victimización secundaria, que sufre la parte agraviada por la exposición inadecuada o sobreexposición por parte del mismo sistema jurídico-penal en su intento por encontrar la responsabilidad del agresor, olvidando la situación de extrema vulnerabilidad de la víctima; puede ser entendida también como “la respuesta que da el sistema a una víctima. Esta respuesta hace que la persona reviva la situación traumática y vuelva a asumir su papel de víctima.[5]”, y iii) victimización terciaria, que resulta del señalamiento que sufre la victima por parte de la sociedad y la intromisión en su esfera privada, que se produce con su identificación y exclusión (la cual se puede realizar de diversos formas).
a). El Carácter de reserva de la situación de la víctima durante la investigación fiscal y judicial.
La norma entendiendo la situación delicada del hecho gravoso y la especial situación en la que se encuentra la víctima, instaura un proceso donde favoreciendo su derecho antes que el principio de publicidad de la audiencia, restringe la audiencia a un limitado número de personas que el juzgador considerará necesario. Esta medida se encuentra regulada por el artículo 218º del Código de Procedimientos Penales, de alcance general para toda víctima, sin considerar edad, impone en todo el proceso una regla de no publicidad. En este mismo sentido el artículo 95, Inc. c) del Código Procesal Penal , imponen la protección del derecho a la intimidad de las víctimas de violencia sexual durante la investigación penal.
Es así que, en lo cotidiano, hemos visto que la parte agraviada durante la tramitación de la causa es identificada con siglas o dígitos, tal como se encuentra indicado en la primera fase del procedimiento para la Entrevista Única de Niños, Niñas y Adolescentes víctimas de abuso sexual y trata con fines de explotación sexual, aprobado mediante Resolución de la Fiscalía de la Nación No. 589-2009-MP-FN, de fecha 28 de abril de 2009, que señala que en el caso la Policía Nacional del Perú tenga conocimiento de una notitia criminis sobre delitos y/o infracciones a la ley penal en agravio de niños, niñas o adolescentes, “comunicara el hecho punible a la Fiscalía Provincial de Turno competente, vía telefónica o por cualquier medio que asegure la eficacia de la comunicación la que generará un Código Único de Registro”. Este será anotado en el Libro Reservado de Denuncias de Delitos en agravio de Niños, Niñas y Adolescentes víctimas de abuso sexual, explotación sexual y con fines de explotación sexual (…). En los lugares donde no exista se llevará un Libro Reservado – Fiscalía, el mismo que permanecerá bajo responsabilidad del Fiscal de Turno Correspondiente”.
Asimismo, el artículo 3º de la Ley No. 27115, Ley que establece la Acción Penal Pública en los Delitos Contra la Libertad Sexual, establece en su numeral 3.1, que “Para efectos de la presente Ley, la investigación preliminar, la acusación fiscal y el proceso judicial de los delitos contra la libertad sexual serán reservados, preservándose la identidad de la víctima bajo responsabilidad del funcionario o magistrado que lleva la causa”.
De lo anterior, se advierte que existen lineamientos que tienen como objetivo proteger a las víctimas de estos sucesos execrables, tratándose de blindar su participación, manteniendo su información personal en el anonimato, con la finalidad de evitar la victimización secundaria, o revictimización. No obstante, ello no los libra de consecutivas declaraciones policiales, fiscales y judiciales donde, por cuestión de logística, no solo concurre la parte que puntillosamente trata de coger los hechos que narra la víctima, sino el fiscal, los abogados de la parte agraviada y del denunciado, sumado a las oídos curiosos que se encuentran pendientes de lo que se dice en la diligencia, de tal manera que la declaración preventiva o testimonial puede ser escuchada por personas ajenas al proceso, surgiendo en ellos el morbo y la suspicacia, causando la vergüenza en la parte agraviada que no se desenvuelve de manera natural durante el desarrollo de la diligencia debido a las diversas formas de intromisión.
Como un esfuerzo para soliviantar tal situación, en nuestra ciudad, así como en otros distritos judiciales, se encuentra habilitada la Sala Única de Entrevista a cago de del Ministerio Público (conocida también como Cámara Gesell[6]), que permite contar con un espacio especial para tener la información sobre los hechos investigados, no mediante un interrogatorio, sino una entrevista con el apoyo de un facilitador, permitiendo que la víctima no tenga sobre sí varias miradas pidiendo una información sobre un hecho íntimo y doloroso. Esta diligencia es dirigida por el Fiscal competente, quien participa conjuntamente con un psicólogo, experto en técnicas de entrevista, quien se encuentra encargado de otorgar al entrevistado un clima apropiado en el cual pueda desenvolverse y contar las ocurrencias de lamentable suceso sin sentirse presionado, ni invadido en su esfera personal. Diligencia que es registrada en un soporte magnético que permite su visualización y audición en cualquier etapa del proceso.
b).La Prensa como factor de revictimización.
La situación de la niña, niño y adolescente, víctimas de abuso sexual y trata con fines de explotación sexual, no solo constituye interés de los operadores jurídicos, sino también se hace extensivo a otros actores, tales como la prensa, pues recordemos también que forma parte del hecho, otro personaje, quien es el denunciado, cuya conducta de reproche social merece la pronta atención pública. Lo cual supone un evento noticioso, que no solo cubre las páginas policiales de los diarios y de secuencias radiales, sino también, de las pantallas televisivas, que propicia una audiencia mayor, de edad variada y segmentos distintos.
Conocida una noticia de esta naturaleza, se produce su difusión a través de diversos medios de prensa, entre ellos algunos canales televisivos quienes no solo se limitan a comunicar tal información a la opinión pública, sino que además pugnan por tener la primicia y obtener de las fuentes – parte agraviada y denunciada- una versión sobre los hechos acaecidos, sin tener mayor cuidado de exponer la vida privada de la víctima; no importando su edad, estado emocional, ni el impacto sicológico ex – post que se le pueda causar. Esta sobreexposición, resulta innecesaria pues ya habiendo cumplido la noticia su objetivo –de hacer público el evento delictuoso-, se busca mostrar a la parte agraviada –aprovechando la necesidad de los padres o la familia en su afán de llamar la atención para buscar justicia- ante cámaras relatando la manera como se sucedieron los hechos. Vemos así, a víctimas brindando su declaración colocada de espaldas a la cámara, o que como efecto de la edición de imagen aparecen con los ojos cubiertos con una franja negra; o en el mejor de los casos se entrevista a los padres o familiares, se muestra detalles del hogar, el vecindario o los lugares que concurre, dejando en evidencia a la agraviada, pues es rápidamente reconocida por su entorno – comunidad, vecinos, compañeros de escuela, de trabajo, etc, causándole una exposición mediática innecesaria que agudiza su exclusión o señalamiento, produciéndosele un daño mayor, la revictimización.
IV. El derecho a la intimidad de las víctimas de abuso sexual y trata con fines de explotación sexual y su relación con el derecho a informar de los medios de prensa.
Muchos podrían opinar que las imágenes televisadas de un niño, niña o adolescente víctimas de abuso sexual y trata con fines de explotación sexual o su retrato formando parte de un titular periodístico constituye una expresión del derecho a informar y del derecho de ser informado. Sobre este tema es que versa el pequeño análisis que se realiza líneas abajo, pues de poco serviría todo el esfuerzo que se hace a nivel prejudicial y judicial por mantener en reserva la información personal de la victima a efectos de evitar la victimización secundaria, si en cuestión de segundos puede verse eliminado por informaciones periodísticas de prensa escrita y televisada que omiten considerar al niño y adolescente como sujetos de derechos.
a) El niño, niña o adolescente como titulares de Derecho.
Un principio básico de la teoría de derechos humanos es que tanto los instrumentos internacionales como nacionales son aplicables a todas las personas con independencia de cualquier particularidad. Esta visión es recogida por la Doctrina de Protección Integral que reconoce a los niños y adolescentes como sujetos de derechos; pero también afirma la obligación de brindar a esta población una “protección específica” concepto que no solo comprende las acciones para evitar cualquier perjuicio sobre el desarrollo del niño y del adolescente, sino también la adopción de medidas que permitan su crecimiento como personas y ciudadanos. De esta forma, en materia de infancia se debe entender por protección “el conjunto de medidas de amplio espectro que recaen sobre la persona humana, dotada de personalidad propia y potencial, que por razón de su edad o circunstancias particulares, requiere de la aplicación de medidas generales o especiales, que garanticen el logro de su potencialidad vital y la consolidación de las circunstancias mínimas para la construcción de su personalidad, a partir del conocimiento del otro y de la necesidad de alcanzar la realización propia”[7]. Ello resulta ser el fundamento del Principio de Protección Especial del Niño.
La Convención de los Derechos del Niño es el instrumento internacional que no solo reafirma el reconocimiento de los niños como personas humanas, sino también es fuente de derechos específicos que la particularidad especial de la infancia requiere para lograr su desarrollo integral. Debe considerarse que esta especial consideración no constituye una violación al reconocimiento de la igualdad de derechos entre los seres humanos, sino que “este énfasis tuitivo se debe a su condición de debilidad manifiesta para llevar una vida totalmente independiente, de modo que poa la situación de inmadurez o inexperiencia en que están los menores frente a los adultos, se le impone a la familia, a la comunidad, a la sociedad y al Estado, la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar tanto su desarrollo normal y sano en los aspectos biológicos, físico, psíquico, intelectual, familiar y social como la promoción y preservación de sus derechos y el ejercicio pleno y efectivo de ellos. [8]
En el plano interno, el artículo 2º de la Constitución Política de 1993, establece un catálogo –numerus apertus- de derechos fundamentales de las personas, los cuales resultan exigibles por cualquier niño, niña o adolescente del País, tanto más si en su artículo 4º se estatuye que “La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente”.
b) El principio del interés superior del niño.
El artículo 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño, dispone: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.
El Principio Superior del Niño constituye la plena satisfacción de los derechos del niño. El contenido del principio son los propios derechos, interés y derechos, en este caso se identifican. Todo “interés superior” pasa a estar mediado por referirse estrictamente a lo “declarado derecho”, por su parte solo lo que es considerado derechos puede ser “interés superior”.[9]
En este sentido, las acciones de cada uno de los entes que tengan relación directa o indirecta con la protección de los niños (Estado, la sociedad, la comunidad y la familia), están en la obligación de velar por la promoción, preservación, ejercicio y disfrute de los derechos de cada niño y niña de nuestro país; debiéndose orientar los planes institucionales a lograr su pleno bienestar físico, psíquico, moral, intelectual, espiritual y social. Tal como en nuestra legislación nacional se señala en el artículo IX del vigente Código de los Niños y Adolescentes.
c) El derecho a la intimidad.
Este derecho también denominado right of privacy protege la privacidad, aquella “zona de reserva personal, propia de la autonomía del ser humano, dentro de la cual tanto podemos excluir las intrusiones ajenas y el conocimiento generalizado por parte de terceros, como realizar acciones autorreferentes que caigan bajo ese conocimiento público[10]”.
Carlos Mesía, refiere que “El derecho a la intimidad o a la privacidad ha ido adquiriendo mayor peso frente a la compleja realidad del mundo presente. El hombre desarrolla sus actividades en dos dimensiones: Una social, externa, y otra de regreso a su mundo interior, hacia sí mismo. Estas dos facetas, teóricamente separables, son inescindibles en el mundo del sujeto. Se entrelazan dialécticamente porque la proyección social de la persona sólo será fuente de valores si tiene vida íntima. Más rica cuanto más intensa. Todo cuanto el hombre hace y proyecta en beneficio del prójimo ha sido concebido en su mundo íntimo[11]“.
En el caso nuestro, teniendo como marco normativo lo establecido en el inciso 7 del artículo 2º de la Constitución Política de 1993, que señala: “Toda persona tiene derecho: (…) 7. Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propias (…)”, la doctrina señala[12] que dicho artículo protege dos ámbitos, uno referido a la privacidad absoluta (vida íntima individual y familiar), y la privacidad relativa, que está referido a las acciones que aun cuando pueden ser de conocimiento de terceros, deben ser respetados por ellos, pues no les afecta en ningún aspecto, porque forma parte del background de la propia persona.
Ahora bien, en el caso de los menores de edad, la protección otorgada por el dispositivo anterior se potencia puesto que, no solo su condición de niños, niñas o adolescentes obliga al Estado, la sociedad, la comunidad y la familia, velar de forma especial porque se respete dicho derecho tanto en su aspecto absoluto como relativo, sino que además dicha obligación deriva de los principios de protección especial del niño y del interés superior del niño –antes descritos-, que le imponen al Estado y demás actores la obligación de adoptar todas las medidas positivas que garanticen la eliminación de toda forma de transgresión, incluyendo las supuestamente justificadas, de su derecho a la intimidad, ya que en su caso se debe evitar el mínimo resquebrajamiento de su bienestar físico, psíquico, moral, intelectual, espiritual y Social, pues se encuentran en una etapa de formación, que de producirse algún atentado contra dicho derecho, puede generarse consecuencias hasta fatales, Vg. Una adolescente que haya sido violentada sexualmente, decida optar por la autoeliminación, debido a su baja autoestima, producida como consecuencia de la victimización terciaria.
Al respecto, resulta grafico lo sostenido por Enrique Becerra, quien señala que: “la protección de la privacidad entendida por algunos (…) como derecho al secreto, es amplia. No solo se sustrae al conocimiento de otras personas, ciertos aspectos o manifestaciones de la vida particular del sujeto, sino también se impone una actitud de prudente distancia o discreción, a efectos de no atentar contra costumbres o sentimientos concernientes a esa vida íntima[13]”; así como la lista no exhaustiva elaborada por Novoa Monreal[14], quien enumera situaciones que se encuentran bajo la protección del derecho a la privacidad (núcleo duro), las que incluso podrán variar de acuerdo a la sensibilidad de cada persona – que en el caso de los menores de edad se acentúan, siendo aún mayor en el caso de los menores víctimas de abuso sexual- y que son las siguientes –para el caso que nos ocupa: “ (…) b) aspectos concernientes a la vida amorosa y sexual, c) aspectos de la vida familiar que no deben ser conocidos por extraños, especialmente los de índole embarazoso para el individuo o para el grupo, (…) g) la vida pasada del sujeto, en cuanto pueda ser motivo de bochorno para este, (…) j) momentos penosos de extremos abatimientos, k) en general, todo dato o actividad personal no conocidos por otros, cuyo conocimiento por terceros produzca turbación moral o psíquica al afectado (desnudez, embarazo prematrimonial, etc)”
Siendo esto así, consideramos que el derecho bajo estudio, constituye una protección de bienes inmateriales-personalísimos-, tales como pensamientos, emociones, temores, sucesos vividos, razón por la cual, no toda vivencia personal, corresponde ser pasible de conocimiento del entorno o de la colectividad, es decir no todo puede ser informado, aún cuando aparentemente exista consentimiento – caso de los padres de menores abusados sexualmente, que ceden ante los requerimientos de la prensa y exponen el hecho vivido por su hijo/hija sin tomar mayor conciencia de los efectos que ello puede conllevar, pues recordemos que no es lo mismo ser víctima de un hurto, robo u estafa, que de un delito contra la libertad sexual, que en la mayoría de casos supone un shock emocional inmenso, que trae consecuencias ex - post, que no puede tolerarse que la victima reciba daño adicional –su caso expuesto como noticia del día, en la prensa escrita y televisada- al ya sufrido.
Reconociendo este derecho el vigente Código de los Niños y Adolescentes en la parte in fine del artículo 6 glosa: “Cuando un niño o adolescente se encuentren involucrados como víctimas, autores, partícipes o testigos de una infracción, falta o delito, no se publicará su identidad ni su imagen a través de los medios de comunicación.”
d) Sobre el derecho a la libertad de expresión e información.
Sin lugar a dudas tanto el derecho a la libertad de expresión, como el derecho a la información, en los últimos años han adquirido innegable trascendencia, pues no imaginamos Estado alguno que se etiquete como democrático y garantista, que restrinja tales derechos. La Constitución Política del Perú, reconoce en el artículo 2º inciso 4, que todos tenemos derecho “A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley”.
Al respecto, cabe indicar que, mientras la libertad de expresión garantiza que las personas puedan trasmitir y difundir libremente sus ideas, pensamientos, juicios de valor u opiniones, la libertad de información, en cambio, comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole.
Este derecho, ha sido plasmado en el artículo IV del Título Preliminar de la Ley No. 28278 “Ley de Radio y Televisión”, de fecha 16 de julio de 2004, denominado principio de “Respeto irrestricto a las libertades de información, opinión, expresión” que en virtud a “lo establecido en el artículo 137, inciso 1, de la Constitución Política del Perú, en todo momento, incluso durante el estado de emergencia, mantienen plena vigencia el derecho a las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento ejercidos a través de los servicios de radiodifusión autorizados de acuerdo a ley, sin ninguna forma de censura, bajo responsabilidad”. Sin embargo este derecho en virtud del “Principio para la prestación de los servicios de radiodifusión” establecido en el artículo II, literales g) y k) del Título Preliminar de la norma antes referida, establece que dicho servicios “se regirá por los principios de la protección y formación integral de los niños y adolescentes, así como el respeto de la institución familiar; el respeto al honor, la buena reputación n y la intimidad personal”.
Es pertinente poner de relieve lo señalado en el artículo 13º inciso 2, de la Convención Americana de Derechos Humanos, que precisa: “El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente -derecho a la libertad de pensamiento y de expresión- no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas”. Es decir este derecho está sujeto a ciertos condicionamientos o limites que deben ser respetados dentro de un Estado democrático y social de derecho, considerando su instrumentalidad.
En esta misma línea, conocedores que todo derecho fundamental no es absoluto, es que el derecho a la información, tiene límites, que en el caso en particular está constituido por aquella necesidad de asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o simplemente la dignidad de la apersona humana, no concebimos la idea que como ejercicio del derecho a la libertad de información se difundan informaciones, tal vez veraces, pero que sin embargo lesionen la dignidad humana de aquella persona que forma parte de la noticia, pues con tal de captar mayor audiencia –en el caso de la prensa televisada – no se escatime en presentar por ejemplo, a una menor abusada sexualmente, relatando los hechos de cómo sucedió el fatal incidente, haciéndole revivir momentos trágicos ante considerable audiencia de televidentes, que además logran identificarla, pues se muestra los ámbitos físicos en los cuales se desenvuelve (recuérdese que muchas veces entrevistas como las descritas son realizadas en plena calle, mostrando espacios públicos perfectamente conocidos Vg. Su escuela), provocándose con esto la inevitable revictimización, que como ya hemos indicado tiene consecuencia negativas, que perduran en el tiempo, convirtiéndose en un obstáculo para el desarrollo de su personalidad, o simplemente el desenvolvimiento de una vida normal. Perdiendo su propósito el trabajo que se hace a nivel pre – judicial y judicial por mantener en el anonimato la identidad de los niños, niñas o adolescentes, victimas de abuso sexual, con la única finalidad de no causarle daños físicos y psicológicos adicionales al ya sufrido.
El soporte de la noticia es siempre un acontecimiento, un hecho comunicable, susceptible de ser trasmitidos a terceros; que son de interés general, que está relacionado con el ejercicio funcional del derecho a informar, descartándose lo morbosa, lo sensacionalista, lo que no está vinculado a lo que le interesa a la gente, sino a lo que razonablemente debe interesarle, que por su puesto no comprende la identidad de las agraviadas de delitos contra la libertad sexual, ni la expresión de sus sufrimientos y pesares. Coincidimos con lo recogido por Ramón Daniel Pizarro, …“esa libertad de expresión no puede ser irrestricta cuando la publicación afecta intereses individuales de las personas” … “La noticia ha de ser comunicable. No lo es aquella información que de manera indebida agravia de manera injustificada la intimidad, el honor, la imagen u otros derechos fundamentales de la persona. Tampoco es comunicable, en principio, aquella información apta para lesionar el interés público prevaleciente en el caso en concreto. Tal como sucede, por ejemplo, cuando se limita la información sobre procesos judiciales en los que intervenga menores de edad, o la difusión de fotografías de personas que son imputadas de delitos (…)[15]”
Al respecto, debemos indicar lo señalado por el Tribunal Constitucional, opinión que compartimos, “Lo público es una garantía de respeto a lo privado si se asume el rol del Estado, pero no debe olvidarse que la sociedad se preocupa también del respeto de sus miembros y de evitar la invasión de los ámbitos personales. De esta forma, no se puede argüir como válida, por más interés del público que exista, una intromisión ilegítima en el ámbito privado de las personas, ya que al medio de comunicación social (...) sólo le corresponde protección en el tratamiento de cuestiones que afecten lo público. Pero la prensa pierde la protección jurídicamente reforzada de su función política cuando injustificadamente penetra en la esfera puramente privada para exponer, sin interés público, -y sólo comercial- la vida privada de las personas o a una discusión que dañe su honor”, pues se convierte en un malsano entrometimiento[16]. (Agregado y énfasis nuestro).
Es pertinente acotar que, el marco internacional de los derechos humanos e internos, se reconoce que todas las personas tienen derecho a ser respetadas en el ámbito de su honor, intimidad y propia imagen, y las personas menores de edad lo tienen de una manera especial y cualificada, precisamente por tratarse de seres en proceso de formación, más vulnerables ante los ataques –incluso los encubiertos- a sus derechos, porque como ya se ha dicho se les puede perturbar su correcto desarrollo físico, mental y moral. Por lo tanto, entre el derecho a la intimidad de niños, niñas y adolescentes, la libertad de prensa e información se debe privilegiar al primero, cuando de personas menores de edad se trata, sin perjuicio de efectuar una ponderación en cada caso en concreto.
IV. Estado de la cuestión:
Debemos reconocer que jurídicamente – Convención de los Derechos del Niño, Constitución del Perú, Código de los Niños y Adolescentes en su artículo 6, Ley No. 28278 “Ley de Radio y Televisión, entre otros, existe un marco de protección para aquellos niños, niñas y adolescentes, que albergan dentro de su corta edad algún hecho gravoso cuyo hecho trasciende su esfera personal y por ser un acto delictivo merece la atención no solo de la administración de justicia, sino también de los titulares noticiosos. Como lo hemos señalado el Sistema de administración de justicia procura evitar la revictimización del hecho sufrido, esperando que la investigación no sea otro evento que remarca el hecho vivido y exponga a la agraviada a compartir situaciones tan dolorosas con personas que verá acaso solo una vez.
Considero que existe un lineamento legal para que los medios de comunicación protejan el derecho de la intimidad de estos infantes, aquel derecho referido a que ninguna otra persona de las que no fuera estrictamente necesario tengan conocimiento de la situación por la que atraviesa. Sin embargo, tristemente aparecen en las pantallas situaciones delictivas, contra la libertad sexual, sino, trata en agravio de menores, que efectivamente merecen ser denunciadas como un acto de reproche social; más no resulta adecuada la forma como se es trasladada al espectador el evento noticioso.
Es así como repetidas vemos pequeños rostros con una franja oscura que cubre sus miradas, detallando el hecho vivido; en otros casos con voces e imágenes distorsionadas o puestas de espalda; repitiendo una y otra vez íntimos detalles de cómo su vida ha experimentado un hecho de relevancia penal. Se cae entonces en una tercera victimización –o simplemente en revictimización-, que se trata de evitar durante la investigación fiscal y el proceso judicial. Pues aunque se cubra el rostro, la imagen de la menor, se ponen en evidencia otros elementos fácticos, que hacen identificable a niño, niña y adolescente. Se presentan así imágenes de la madre dando información del hecho, imágenes de su domicilio, amigas, entorno cercano. De allí podemos señalar que lo que en realidad no existe es conciencia del concepto de intimidad personal, internalización de ese derecho y sus fines. Pues la intimidad no se protege con la sola protección de un rostro y voz, sino también evitando dar a conocer elementos que conlleven a individualizarla del resto de la colectividad; Pues no quedará duda de que a través de la noticia los vecinos, el barrio, los amigos del colegio, el entorno familiar no cercano sabrá de quien se trata, y tomará conocimiento de los pormenores tan tristes e íntimos que ha vivido la agraviada y con esto último los comentarios sino lastimeros, sancionadores. Lo señalado no es parte de una entelequia, sino una realidad en la que suscribe estas líneas, en el cumplimiento de sus funciones, ha compartido con algunas agraviadas, a quienes en sus barrios la identifican como “la violada”, “la movidita”; con el agravante de personas que quieren saber más a detalle lo sufrido, incrementando su tensión y daño psicológico .
Debemos entender y comprender que la vida de los infantes no es estática sino se proyecta hacia el futuro, hacia su desarrollo gradual, derecho que debe ser protegido por toda la sociedad. En este sentido sabemos que el hecho delictivo del que fue víctima un infante, puede marcar negativamente su vida, pero más aún cuando ese hecho se exhibe a un grupo ampliado, que no tiene porque tener injerencia en su vida privada. Hay que reparar que lo que puede significar la noticia del día, para una persona puede ser el evento dañoso de sus demás días. Estas situación reclama a que los medios de prensa no solo reconozcan el derecho a la intimidad en la mera formalidad sino comprendan su espíritu. Como decía Alberdi La prensa no es una escalera para saltar a la familia y su secreto ; no es la llave falsa para violar la casa protegida por el derecho público; no es confesionario católico que desciende a la conciencia privada . [17]
Finalmente, debe precisarse que la autorización que los padres prestan para que sus hijos aparezcan en la pantalla no puede tenerse como válidos, pues debe reconocerse que los infantes son sujeto de derechos irrenunciables, intransigibles, por lo que corresponde que los primeros tomen conciencia para ser los primeros protectores de los derechos de sus hijos, y entender que el hecho vivido por sus hijos no se remedia cuando su identidad trasciende en la noticia, sino que se puede verse perjudicada al afectarse ese derecho, que nos reserva la posibilidad de mantener en privacidad – exceptuando a la administración de justicia – el hecho delictivo que inicialmente violó algo tan intimo como es nuestra indemnidad sexual.
Si bien, como se ha señalado en el presente artículo existe un sistema normativo cuya interpretación nos lleva a considerar la prohibición de revelar la identidad de aquellos menores víctimas de delitos contra la libertad sexual, trata de personas, como protección a su derecho a la intimidad. No se encuentra claramente establecido las prohibiciones de elementos que hacen identificable a la víctima y por ende develar indirectamente la identidad de la misma, por tanto se hace necesaria recoger legislativamente tal prohibición, Situación última que sí ha sido considerada en el proyecto del Nuevo Código de los Niños y Adolescentes, aprobada en la cesión del Congreso con fecha 19 de abril último, en su artículo 95, que no solo reconoce el respeto al derecho a la intimidad del menor, víctima, autor o partícipe de un delito o infracción a la ley penal, sino que prohíbe algunas estrategias de la prensa para dar a conocer el hecho noticios, así glosa “ A efectos de respetar la vida personal del niño y adolescente, no se permiten entrevistas, informes ni publicaciones que constituyan injerencia arbitraria en su vida personal y familiar, en su domicilio, en su institución educativa, en las relaciones o en sus circunstancias personales ni efectuar acción alguna que pueda afectar su honra o reputación, aún con el consentimiento de sus padres o responsables.” Considera expresamente en su artículo siguiente que la omisión de tal precepto constituye contravención a los Derechos del Niño, correspondiendo al Ministerio Público solicitar el inicio del procedimiento administrativo sancionador .
I. Conclusiones.
1. Cuando algún menor de edad resulte víctimas de abuso sexual, es deber legal de la justicia y de las instituciones públicas y privadas, así como los actores indirectos – prensa- minimizar el sufrimiento y la revictimización.
2. No todas las noticias son comunicables, por ende, suceptibles de hacerlos de conocimiento general, sino que están en relación directa a la situación de las personas y circunstancias del evento noticioso.
3. La exposición de una víctima de abuso sexual ante las cámaras de televisión reseñando lo que le sucedió, o la publicación de su foto a través de la prensa escrita, o brindar elementos a partir de los cuales serán identificados, son formas que violentan su derecho a la intimidad.
4. La exposición de una víctima de abuso sexual, en las formas antes descritas, constituye una forma de afectación adicional al vejamen ya sufrido, por lo que de producirse esta, se acrecentara su padecimiento intimo y personal.
5. El Estado Constitucional de Derecho, reconoce como pilar básico, el derecho a la libertad de información, por lo tanto susceptibles de conocimiento general – a través de la noticia- aquellos hechos susceptibles de reproche penal, incluso los de violencia sexual. Sin embargo debe asegurarse que la víctima no pueda ser identificada, ni identificable.
6. No existe conflicto de derechos, entre el derecho a la intimidad de los niños, niñas y adolescentes víctimas de violencia sexual, y a la libertad de información, pues este último debe desenvolverse dentro de un marco de respeto por la dignidad humana, preservando el derecho a la intimidad, tal como lo reconoce la Ley No. 28278, Ley de Radio y Televisión y el Código de los Niños y Adolescentes.
7. No obstante lo señalado en el numeral precedente, se advierte vulneración del derecho a la intimidad por parte de los medios de comunicación, que hacen evidente, sino directamente, indirectamente, la identidad de las niñas y adolescentes víctimas de violencia sexual.
8. Resulta necesario de una legislación que regule de manera expresa que la prohibición de divulgar directamente e indirectamente la identidad de las víctimas de abuso sexual, tal como se expresa en el proyecto del nuevo código de los niños y adolescentes.
Bibliografía:
Andres Gil Dominguez y otros, en “Derecho Constitucional de Familia”, tomo I, Edit. Ediar, 1era. Edición, Buenos Aires-Argentina, 2006.
Carlos Mesía Ramírez, en “Derechos de la Persona, Dogmática Constitucional”, Fondo Edit. Del Congreso del Perú, Lima-Perú,2004
Elías Neuman, en Victimología y Control Social, 1era Edición, Edit. Universidad, Buenos Aires-Argentina, 1994.
Luis López Guerra, en “Introducción al Derecho Constitucional”, Edit. Tirant Lo Blanch, Valencia-España, 1994.
Miguel Carbonell y otro, en “El principio de Proporcionalidad en el Derecho Contemporáneo”, 1era Edición, Palestra Editores, Lima-Perú, 2010.
Ramón Daniel Pizarro, en “Responsabilidad Civil de los medios masivos de comunicación – Daños por noticias inexactas o agraviantes”, 2da edición actualizada y ampliada, Edit. Hamurabi, Buenos aires-Argentina, 1999.
Hemerografía:
Revista de la Defensoría del Pueblo “Debate Defensorial”, Impreso en Tarea asociación Gráfica Educativa, Lima –Perú, 2002.
Páginas Web:
Jean Zermatten en “El interés Superior del Niño, del Análisis literal al alcance Filosófico”, en http://www.childsrights.org/html/documents/wr/2003-3_es.pdf
Save The Children, “Evitando la Revictimización: Desarrollo de la Entrevista a niños, niñas y adolescentes; http://www.savethechildren.org.pe/web/upload/publicacion/PublicaAE207.pdfw
[1] Al respecto ver “Evitando la Revictimización: Desarrollo de la Entrevista a niños, niñas y adolescentes, 1era Edición, Save The Children, 2010, Pag. 34; en http://www.savethechildren.org.pe/web/upload/publicacion/PublicaAE207.pdfw
[2] Ver en http://intranet.mpfn.gob.pe/serv_resoluciones.php
[3] Ibídem dirección web cit.
[4] Elías Neuman, en Victimología y Control Social, 1era Edición, Edit. Universidad, Buenos Aires-Argentina, 1994, Pp. 112-113.
[5] Al respecto ver “Evitando la Revictimización: Desarrollo de la Entrevista a niños, niñas y adolescentes, 1era Edición, Save The Children, 2010, Pp 46/47; en http://www.savethechildren.org.pe/web/upload/publicacion/PublicaAE207.pdfw
[6] Al respecto, “El dispositivo de la Cámara Gesell (CG) fue creado por el estadounidense Arnold Gesell (1880-1961), que era un psicólogo que se dedicó a estudiar las etapas del desarrollo de los niños. Básicamente, la CG consiste en dos habitaciones con una pared divisoria en la que hay un vidrio de gran tamaño que permite ver desde una de las habitaciones lo que ocurre en la otra –donde se realiza la entrevista-, pero no al revés. Gesell la creó para observar las conductas de los chicos sin que éstos se sintieran presionados por la mirada de un observador” ver en: http://www.revistapersona.com.ar/Persona55/55Zanetta.htm.
[7] Recogida en la sentencia recaída en el Exp. Nº 03247-2008-HC
[8] Fundamento 5 de la sentencia recaída en el Exp. 01817-2009-PHC/TC
[9] En “Interés Superior del Niño en el marco de la Convención Internacional sobre los derechos del niño” Cillero Bruñol, Miguel. En GARCIA MENDEZ, Emilio y BELLOF Mary. Ed. Temis/Depalma, colombia, 1998. Pag. 79 y 99.
[10] Andres Gil Dominguez y otros, citando a German Bidart Campos, en “Derecho Constitucional de Familia”, tomo I, Edit. Ediar, 1era. Edición, Buenos Aires-Argentina, 2006, Pp. 218/219.
[11] Carlos Mesía Ramírez, en “Derechos de la Persona, Dogmática Constitucional”, Fondo Edit. Del Congreso del Perú, Lima-Perú,2004, Pp. 115.
[12] Ibídem 11.
[14] Carlos Mesía tomado de Morales Godo. ibidem Pp. 118/119.
[15] Ramón Daniel Pizarro, en “Responsabilidad Civil de los medios masivos de comunicación – Daños por noticias inexactas o agraviantes”, 2da edición actualizada y ampliada, Edit. Hamurabi, Buenos aires-Argentina, 1999, Pp. 215.
[16] Citando a Scheuner Ver fundamentos 58 de la sentencia recaída en el EXP. N.° 6712-2005-HC/TC (Magaly Jesús Medina Vela).
[17] En Op cit 15. pag. 43.
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