La pirámide invertida: experiencias en la aplicación práctica de un procedimiento de traslado internacional de condenados.

María Eugenia Carrasco Gabriel.


Nuestra Constitución establece que los Tratados forman parte del Derecho Interno, sin establecer disposición alguna sobre su preeminencia frente a la ley interna.


La Constitución Política de 1979 en su Capítulo V “De los Tratados” señalaba:


Artículo 101.- Los tratados internacionales celebrados por el Perú con otros Estados, forman parte del derecho nacional. En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalece el primero.



Esta referencia a la preeminencia del Tratado ante la ley interna no fue recogida en la actual Constitución Política de 1993, la que simplemente dice:



Artículo 55.- Tratados

Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.



La posición de la Constitución Política de 1979 establecía claramente la prevalencia del Tratado frente a la ley. La Constitución vigente simplemente ha obviado definir el tema luego de un arduo debate en la Comisión de Constitución y de Reglamento, en la que la postura expuesta por el Dr. Enrique Chirinos Soto fue la de que no se diga nada respecto a la prevalencia .



Sin embargo la doctrina se inclina mayoritariamente a considerar la prevalencia del Tratado frente a la ley interna.



Silvina González Napolitano comenta: “La Corte Internacional de Justicia, al igual que otros tribunales internacionales, sostuvo en numerosos casos la primacía del derecho internacional. Por ejemplo, en el asunto de las “Pesquerías anglo-noruegas” afirmó que la delimitación de las zonas marítimas no podía depender de la voluntad del Estado ribereño expresada en su derecho interno, sino que su validez frente a otros Estados dependía del derecho internacional (…)Recientemente, dicho tribunal constató, en el caso “La Grand”, que EE.UU. había violado las obligaciones prescritas en el art. 36° de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, en perjuicio de dos personas de nacionalidad alemana que habían sido detenidas en territorio norteamericano, sin informarles sobre sus derechos de asistencia consular, impidiendo así que el Estado alemán pudiera brindar la protección adecuada a sus ciudadanos. Al respecto, EE.UU. argumentó que no podía reparar tal omisión volviendo las cosas al estado anterior, como pretendía Alemania, es decir, anulando el proceso penal que culminó con la condena a muerte de los hermanos Kart y Walter La Grand, invocando la aplicación de su derecho interno: la denominada regla o doctrina del “procedural default”. La C.I.J. concluyó que, la aplicación de la regla del “procedural default” en este caso particular, había impedido efectivizar los derechos establecidos por la Convención de Viena, produciendo, en consecuencia, la violación del art. 36 del mencionado Tratado, generándose así la responsabilidad internacional de EE.UU.; cfr. Caso “La Grand”



La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados establece el Principio “Pacta Sunt Servanda” que obliga a las Partes a cumplir con el Tratado y el segundo párrafo que obliga a las Partes a no invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un Tratado.



PARTE III

OBSERVANCIA, APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LOS TRATADOS

SECCION PRIMERA

Observancia de los tratados.

26. "Pacta sunt servanda". Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.

27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46.



Igualmente, como referencia, tenemos que la Resolución 2625/XXV de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 1970 proclamó que: “Todo Estado tiene el deber de cumplir de buena fe las obligaciones contraídas en virtud de los principios y normas de derecho internacional generalmente reconocidos”.



El Código Procesal Penal peruano, siguiendo la doctrina dominante, ha establecido una regla: Si existe Tratado se aplica sus normas, en su defecto, se aplica las normas de derecho interno.



“LIBRO SÉPTIMO

LA COOPERACIÓN JUDICIAL INTERNACIONAL



SECCIÓN I



PRECEPTOS GENERALES



Artículo 508 Normatividad aplicable.-



1. Las relaciones de las autoridades peruanas con las extranjeras y con la Corte Penal Internacional en materia de cooperación judicial internacional se rigen por los Tratados Internacionales celebrados por el Perú y, en su defecto, por el principio de reciprocidad en un marco de respeto de los derechos humanos.

2. Si existiere tratado, sus normas regirán el trámite de cooperación judicial internacional. Sin perjuicio de ello, las normas de derecho interno, y en especial este Código, servirán para interpretarlas y se aplicarán en todo lo que no disponga en especial el Tratado.”



Esto significa una prelación en la aplicación de las normas: En primer lugar el Tratado, en defecto de él, la norma interna en este caso contenida en las disposiciones del Libro Séptimo del Código Procesal Penal.



El Perú ha suscrito Tratados de Traslado de Personas Condenadas, que en este caso rigen el trámite en el pedido específico.



Si no hubiere Tratado y se invoque el Principio de Reciprocidad, la base legal se encuentra en el Código Procesal Penal.



Adicionalmente tenemos el Decreto Supremo N° 016-2006-JUS que reglamenta el Código Procesal Penal en este aspecto del traslado de personas condenadas.



En teoría y, de acuerdo al mismo Código Procesal Penal la pirámide legislativa en esta materia es la siguiente:

1.- Tratado

2.- Ley (Código Procesal Penal y –para algunos el Código de Ejecución Penal )

3.- Reglamento.



Sin embargo, en la práctica, la pirámide legislativa la componen:



1.- Reglamento

2.- Ley

3.- Tratado



Esta curiosa aplicación se da por que se esta solicitando los requisitos que establece el Reglamento en primer lugar, dejando de lado el Código Procesal Penal que establece menos requisitos y el Tratado que igualmente establece menos requisitos.



Veamos que es lo que normalmente se pide para gestionar un traslado de personas condenadas en el Perú para su cumplimiento de condena en su país:



Una situación común en estos trámites puede ser graficada con el siguiente ejemplo:

La Embajada de Italia solicita el traslado del interno italiano, que para este ejemplo llamaremos Guisseppi Romanini.



La Embajada italiana, como es lógico invocará el “Tratado sobre Transferencia de Personas Condenadas y Menores Bajo Tratamiento Especial entre el Gobierno de la República del Perú y el Gobierno de la República Italiana" y presentará su documentación de acuerdo al Tratado en mención.



Sin embargo lo mas probable es que en cuanto llegue a sede fiscal, se le pida que acompañe también los requisitos del artículo 22° del Decreto Supremo N° 016-2006-JUS –Reglamento.



Conforme a la práctica procesal se razonará de la siguiente manera:



“CONSIDERANDO: Primero.- Que las relaciones de las autoridades peruanas con las extranjeras y con la Corte Penal Internacional en materia de cooperación judicial internacional se rigen por los Tratados Internacionales celebrados por el Perú y, en su defecto, por el principio de reciprocidad en un marco de respeto de los derechos humanos. Segundo.- Que, en el caso de la República Italiana se rigen por las disposiciones del Tratado sobre Transferencia de Personas Condenadas y Menores Bajo Tratamiento Especial entre el Gobierno de la República del Perú y el Gobierno de la República Italiana. Tercero.- Que, a la documentación presentada por la Embajada de Italia no se ha adjuntado la documentación exigida en el artículo 22 del Decreto Supremo N° 016-2006-JUS modificado por el Decreto Supremo N° 010-2008-JUS, así como las resoluciones que acrediten el pago de la reparación civil exigidos por el Código Procesal Penal, por lo que a efectos de continuar el trámite se debe proceder a solicitar (etc)”



Cuales son las consecuencias de estas exigencias?



Veamos el "Tratado sobre Transferencia de Personas Condenadas y Menores Bajo Tratamiento Especial entre el Gobierno de la República del Perú y el Gobierno de la República Italiana" , suscrito en la ciudad de Roma, el 24 de noviembre de 1994 que esta vigente desde el 17 de agosto de 1999.



Este Tratado establece las siguientes condiciones:



ARTICULO 3



CONDICIONES PARA LA TRANSFERENCIA



El presente Tratado se aplicará bajo las siguientes condiciones:

1. Que la persona condenada sea nacional del Estado receptor.

2. Que la persona sentenciada no haya sido condenada por delitos exclusivamente militares o por delitos políticos o los hechos conexos a ellos.

3. Que la Parte de la condena de la persona condenada que quede por cumplirse en el momento de recibirse la solicitud sea por lo menos de seis meses o indeterminada, salvo razones excepcionales.

4. Que la sentencia sea firme o definitiva y que no queden pendientes procedimientos extraordinarios de revisión en el momento de invocar las disposiciones del Tratado.

5. Que la persona condenada, o una persona autorizada a actuar en su nombre, cuando por razón de su edad o de su estado físico o mental, uno de los Estados así lo estimare necesario, consienta la transferencia.

6. Que los actos u omisiones que hayan dado lugar a la condena constituyan una infracción penal con arreglo a la ley del Estado receptor, o lo constituyeran si se cometiera en su territorio.

7. Que la persona condenada haya cumplido o garantizado el pago, a satisfacción del Estado trasladante, de las multas, gastos de justicia, reparación civil y condenas pecuniarias de toda índole que corren a su cargo de acuerdo a lo dispuesto en la sentencia condenatoria. Se exceptúa a la persona condenada que acredite debidamente su absoluta insolvencia.

8. Que el Estado trasladante y el Estado receptor manifiesten expresamente su acuerdo con la transferencia.

9. Que se haya conmutado una eventual pena de muerte.



Lo cual trae como recaudos lógico la presentación de los siguientes documentos:



1. Partida de nacimiento o copia DNI (acredito que la persona condenada sea nacional del Estado receptor)

2. Copia certificada de la Condena (acredito que la persona sentenciada no haya sido condenada por delitos exclusivamente militares o por delitos políticos o los hechos conexos a ellos. Ojo no dice que debo presentar 3 juegos de copias certificadas y acredito que no se emitió condena de muerte)

3. Ficha penológica (acredito que la Parte de la condena que quede por cumplirse en el momento de recibirse la solicitud sea por lo menos de seis meses o indeterminada) salvo razones excepcionales (si es un tiempo menor explicaré y probaré esas razones).

4. Constancia judicial de que la sentencia quedo consentida o ejecutoriada (acredito que la sentencia sea firme o definitiva y que no queden pendientes procedimientos extraordinarios de revisión en el momento de invocar las disposiciones del Tratado).

5. Solicitud del interno, presentada a través de su Consulado o de una persona autorizada para actuar en su nombre (con lo que acredito que la persona condenada, o una persona autorizada a actuar en su nombre, cuando por razón de su edad o de su estado físico o mental, uno de los Estados así lo estimare necesario, consienta la transferencia)

6. Legislación del Estado receptor sobre el delito materia de condena (acredito que los actos u omisiones que hayan dado lugar a la condena constituyen una infracción penal con arreglo a la ley del Estado receptor, o lo constituyeran si se cometiera en su territorio).

7. Copia certificada de la resolución judicial que acredite la cancelación del pago de multa y de la reparación civil o la exoneración respectiva (acredito que la persona condenada haya cumplido o garantizado el pago, a satisfacción del Estado trasladante, de las multas, gastos de justicia, reparación civil y condenas pecuniarias de toda índole que corren a su cargo de acuerdo a lo dispuesto en la sentencia condenatoria)



En total 7 documentos.



Pero como se le exige la presentación de la documentación exigida por el Decreto Supremo N° 016-2006-JUS modificado por el Decreto Supremo N° 010-2008-JUS, la documentación a ser presentada es mayor, veamos por que:



El artículo 22 del Decreto Supremo N° 010-2008-JUS, dice:



“Artículo 22.- Requisitos de la solicitud de traslado

La solicitud de traslado deberá contener los siguientes recaudos:

a) Aprobación expresa del Estado Receptor.

b) Declaración expresa del solicitante de cumplir el resto de su condena en el Estado Receptor.

c) Documento fehaciente que acredite su nacionalidad.

d) Copia certificada por triplicado de la sentencia impuesta al solicitante por las autoridades nacionales competentes, y constancia que acredite que dicha sentencia ha quedado consentida.

e) Certificado que acredite la no existencia de proceso pendiente contra el solicitante.

f) Normas referidas al delito materia de condena al solicitante.

g) Informe social, médico y psicológico emitido por el Instituto Nacional Penitenciario.

h) Reporte del Centro Penitenciario informando sobre el comportamiento del interno.

i) Certificado de cómputo laboral y/o educativo.

j) Ficha Penológica del solicitante.

k) Copia certificada de la resolución judicial que acredite la cancelación del pago de multa y de la reparación civil.

l) Indicación expresa de la dirección y teléfono de un familiar y/o apoderado en el Estado Receptor.

Si el Estado Trasladante considera que la documentación suministrada por el Estado Receptor no es suficiente para la aceptación de la solicitud de traslado, podrá solicitar información adicional.”



Aplicando esta disposición, los documentos a presentar son los siguientes:



1. Declaración expresa del solicitante de cumplir el resto de su condena en el Estado Receptor.

2. Documento fehaciente que acredite su nacionalidad.

3. Copia certificada por triplicado de la sentencia impuesta al solicitante por las autoridades nacionales competentes, y constancia que acredite que dicha sentencia ha quedado consentida.

4. Certificado que acredite la no existencia de proceso pendiente contra el solicitante.

5. Normas referidas al delito materia de condena al solicitante.

6. Informe social emitido por el Instituto Nacional Penitenciario

7. Informe médico emitido por el Instituto Nacional Penitenciario

8. Informe psicológico emitido por el Instituto Nacional Penitenciario.

9. Reporte del Centro Penitenciario informando sobre el comportamiento del interno.

10. Certificado de cómputo laboral y/o educativo.

11. Ficha Penológica del solicitante.

12. Copia certificada de la resolución judicial que acredite la cancelación del pago de multa y de la reparación civil.

13. Indicación expresa de la dirección y teléfono de un familiar y/o apoderado en el Estado Receptor.



En total son 13 documentos, los cuales exceden las exigencias del Tratado –que es lo que realmente vincula a ambos países, con el agregado que no hay entidad que otorgue el Certificado que acredite la no existencia de proceso pendiente contra el solicitante. Es decir, que el trámite se le complicó a Guisseppi Romanini, mas aun con la exigencia de un documento que no lo pide el Tratado y que además no hay entidad que se responsabilice por entregarlo.



¿Y si en vez de ser un país con el cual tenemos Tratado, el interno extranjero sea nacional de un país al que se tenga que invocar el Principio de Reciprocidad?



En ausencia de Tratado se aplica el Código Procesal Penal.



¿Y que exige nuestro Código Procesal Penal?



Artículo 542.- Condiciones para el traslado y el cumplimiento de condenas .-



1. El traslado de condenados será posible, si se cumplen las siguientes condiciones:

a) Que el hecho que origina la solicitud sea punible en ambos Estados;

b) Que el reo no haya sido declarado culpable de un delito exclusivamente militar;

c) Que la parte de la condena del reo que puede cumplirse en el momento de hacerse la solicitud sea por lo menos de seis meses;

d) Que la sentencia se encuentre firme;

e) Que las disposiciones de la sentencia, fuera de la privación de libertad, hayan sido satisfechas o garantizadas, especialmente tratándose de multa, reparación civil y demás consecuencias accesorias.

Tratándose de Cooperación Judicial Internacional, el condenado que solicite ser trasladado a su país de origen, al amparo de los tratados o convenios internacionales sobre la materia o bajo el principio de reciprocidad, podrá solicitar al órgano jurisdiccional correspondiente la reducción o exoneración del pago de la reparación civil y multa, siempre que cumpla con los siguientes supuestos:

a) Que el agraviado sea únicamente el Estado o en su defecto haya satisfecho completamente la reparación civil fijada expresamente en la sentencia a favor de otros agraviados.

b) Acredite razones humanitarias debidamente fundadas o carezca de medios económicos suficientes, previo informe socio-económico del funcionario competente del Instituto Nacional Penitenciario que corrobore dicha situación.

La autoridad judicial, previa evaluación de los antecedentes y mediante resolución motivada, podrá aprobar o denegar la solicitud de exoneración y/o reducción del pago de la reparación civil y multa.

En el caso de que se trate de reparaciones civiles solidarias, se hará extensivo dicho beneficio a los demás condenados extranjeros, que se encuentran en la misma condición de insolvencia.

En el caso de condenados con doble nacionalidad, una de las cuales es la peruana, la pena se cumplirá en el Perú.

f) Que no exista actuación procesal en curso ni sentencia ejecutoriada de jueces locales sobre los mismos hechos.

2. Excepcionalmente, previo acuerdo entre las autoridades centrales, podrá convenirse en el traslado, aunque la duración de la condena sea inferior a la prevista en el literal c) del numeral 1). El acuerdo de la Fiscalía de la Nación requerirá la conformidad del Gobierno, que la recabará previa coordinación con el Ministerio de Justicia.



De acuerdo con esta base legal los documentos que se presentarán son los siguientes:



1.- Legislación penal del Estado receptor referente al delito (acredito que el hecho que origina la solicitud es punible en ambos Estados)

2.- Copia certificada de la sentencia (acredito que el interno no haya sido declarado culpable de un delito exclusivamente militar)

3.- Ficha penológica (acredito que la Parte de la condena que quede por cumplirse en el momento de recibirse la solicitud sea por lo menos de seis meses)

4.- Copia certificada que la sentencia se encuentra consentida o ejecutoriada (acredito que la sentencia se encuentre firme;

5.- Copia certificada de la resolución judicial que acredite la cancelación del pago de multa y de la reparación civil o la exoneración respectiva (acredito que la persona condenada haya cumplido o garantizado el pago, a satisfacción del Estado trasladante, de las multas, gastos de justicia, reparación civil y condenas pecuniarias de toda índole que corren a su cargo de acuerdo a lo dispuesto en la sentencia condenatoria)

6.- Y tendré problemas para acreditar “Que no exista actuación procesal en curso ni sentencia ejecutoriada de jueces locales sobre los mismos hechos.” Ya que no hay entidad que se encargue de informar sobre la existencia de procesos pendientes contra una persona (El INPE solo informa de los que merecieron medida de privación de libertad, el registro de Condenas solo de las condenas, pero no hay un registro de procesos –que por cierto afectaría el derecho a la presunción de inocencia.

Lo cierto es que este requisito se salva presentando la ficha penológica que en realidad no es lo que pide el Código Procesal Penal.

7.- Y por supuesto la solicitud del interno.



En total 7 documentos.



Como hemos visto, la documentación sustentatoria del pedido se limita a 7 posibles documentos, sin embargo el Reglamento exige 13 documentos con los cuales excede largamente las exigencias establecidas en la ley interna.



La práctica nos dice que por desgracia la exigencia de más documentos de los que exige el Tratado viene a significar no solo el desconocimiento de éste sino inclusive la aplicación al revés de la pirámide normativa.



Urge entonces un tratamiento mas cuidadoso para este tema del traslado de personas condenadas, debiéndose respetar los tratados firmados y en vigencia y dando a cada norma el valor que le corresponde.



BIBLIOGRAFIA



Debate Constitucional – 1993. Tomo IV. 21-04-93 al 25-05-93. Congreso Constituyente Democrático. Comisión de Constitución y de Reglamento. Publicación Oficial.

Silvina S. González Napolitano. “Las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno a partir de la reforma constitucional de 1994”. Revista Prudentia Iuris, N° 37 (abril 1995) Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Pontificia Universidad Católica Argentina. Página 138.

Ciertas limitaciones a la discrecionalidad del gobierno sobre la concesión de las solicitudes de extradición – el caso particular de las violaciones graves de derechos humanos

Sergio Danilo Villanueva Gutiérrez


La institución de la extradición en el Perú está compuesta por una serie de principios, normas a considerar en el procedimiento extradicional. Respecto a ello, resulta pertinente referirse a la complejidad que dicho sistema extradicional acarrea y, en particular, en lo que se refiere a la discrecionalidad que el Poder Ejecutivo ostenta en la concesión de las extradiciones; y que incide ineludiblemente en el sistema de administración de justicia.



En primer lugar, cabe señalar, como ya es de conocimiento general, que el procedimiento extradicional en el Perú es de carácter mixto. Es decir, la evaluación de los pedidos de extradición, tanto activos como pasivos, pasan por un examen de legalidad efectuado por el Poder Judicial, emitiendo la resolución consultiva respectiva, hasta la decisión última del Poder Ejecutivo, emitiendo la resolución suprema del caso.



Es decir, el análisis de la legalidad de las solicitudes de extradición, sustentada en los Tratados aplicables sobre la materia o, en su defecto, en el Principio de Reciprocidad, ambos complementados por el ordenamiento legal peruano vigente sobre la materia; se encuentra a cargo de las autoridades judiciales intervinientes en dicho procedimiento, en la que tiene la última palabra el más alto fuero judicial autorizado para decidir la procedencia o no del pedido extradicional: la Corte Suprema de Justicia de la República.



Por otro lado, luego de la evaluación de dicho pedido, si no se ha declarado improcedente el mismo, es decir, si no ha tenido un defecto de legalidad; es el Gobierno peruano quien tiene la discrecionalidad para decidir finalmente si se accede o deniega el pedido de extradición en cuestión. En estos casos, la decisión final se adopta al mayor nivel: mediante una Resolución Suprema adoptada por Acuerdo de Consejo de Ministros.



Con relación a este último punto, y cuando el Poder Ejecutivo no se encuentra vinculado por la decisión de improcedencia de la Corte Suprema; el considerar que es el Gobierno peruano quien ostenta esa potestad de acceder o denegar las solicitudes de extradición, no es otra cosa que un acto de gobierno, emanado del Principio de Soberanía de los Estados, por el que se estima que la entrega de la persona reclamada a una autoridad extranjera o la solicitud de entrega de la misma dirigida a la autoridad foránea, es conveniente políticamente.



En efecto, al revisar la institución de la extradición, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la conveniencia política de la misma, citando a Gonzalo Quintero Olivares [Manual de Derecho Penal, Parte General. Pamplona. Ed. Aranzadi, 1999, p. 190], en el sentido que “la extradición también tiene una naturaleza política, ya que se entronca con el interés político. En dicho contexto, le corresponde al Estado requerido valorar si la extradición es, además de jurídicamente posible, políticamente conveniente.”



Ahora, afirmar que la evaluación que realiza el ejecutivo respecto a la conveniencia política en cuestión, no es un ejercicio que carece de parámetro alguno. De tal manera, cabe señalar las mínimas consideraciones que se deben tomar en cuenta al momento de la toma de decisión sobre la extradición, lo que nos lleva afirmar que, al menos, dicho ejercicio discrecional está supeditado al tratamiento constitucional que se le ha conferido a dicha institución. Es así que estaría limitado por lo establecido en el artículo 37° de la Constitución Política del Perú, en tanto que en ningún caso podría el Gobierno conceder la extradición, tanto pasiva como activa, aunque en este último supuesto parezca más que obvio, “si se considera que ha sido solicitada con el fin de perseguir o castigar por motivo de religión, nacionalidad, opinión o raza”, así como quedará excluida la concesión de la misma en los casos de los “perseguidos por delitos políticos o por hechos conexos con ellos”, sin considerar tales “el genocidio ni el magnicidio ni el terrorismo”.



De igual manera, en las solicitudes de extradición pasivas, el Nuevo Código Procesal Penal se explaya en los supuestos del texto constitucional, que configuran elementos a considerar por el Gobierno peruano, de ser el caso, al momento de la evaluación del pedido extradicional. Es así que el artículo 516° del precitado Código señala que la extradición “está condicionada a la existencia de garantías de una recta impartición de justicia en el Estado requirente; y, si una extradición anteriormente intentada por el Estado requirente, ante un tercer Estado, hubiese sido rechazada por haberla considerado con implicancia política”. Entre otros elementos, se encuentran los comprendidos en el artículo 517° del referido cuerpo legal, los mismos que se refieren al rechazo de la extradición por motivos de que extraditable responderá “ante tribunal de excepción o el proceso al que se le va a someter no cumple las exigencias internacionales del debido proceso”, “el delito por el que se solicita la extradición tuviere pena de muerte en el Estado requirente y éste no diere seguridades de que no será aplicable” y “existan especiales razones de soberanía nacional, seguridad u orden público u otros intereses esenciales del Perú, que tornen inconveniente el acogimiento del pedido”.



Asimismo, otras limitaciones son las expresamente comprendidas en los tratados vigentes suscritos por el Perú en materia de extradición y que, en general, comparten los mismos criterios descritos de denegación de extradición, a los que el Poder Ejecutivo se encontraría vinculado.



No obstante, la discrecionalidad del Poder Ejecutivo puede estar también limitada a consideraciones exógenas a las que se refiere expresamente el cuerpo normativo en materia de extradición, entendiéndose por tales: los tratados bilaterales de extradición o tratados multilaterales que disponen extremos relacionados a dicha institución, la Constitución Política del Perú y el cuerpo legal y reglamentario vigente sobre la materia. Esas consideraciones, sin pretender afirmar que son las únicas, estarían determinadas por las obligaciones internacionales que el Estado peruano ha contraído en razón de su pertenencia al Sistema Interamericano de Derechos Humanos.



A esta última conclusión se llegaría por estar la figura de la extradición institucionalizada a nivel constitucional en el artículo 37° del Capítulo III “De los Derechos Políticos y De los Deberes”, lo que es comprensible por su manifiesta afectación legítima al derecho de la libertad individual, por lo que devendría en aplicable la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Carta Magna, en el sentido que “las normas relativas a los derechos y libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”. Cabe señalar que a la misma conclusión se llegaría con un esfuerzo interpretativo del artículo 508° del Nuevo Código Procesal Penal, en tanto que se refiere a que “las relaciones de las autoridades peruanas con las extranjeras y con la Corte Penal Internacional en materia de cooperación judicial internacional se rigen por los Tratados Internacionales celebrados por el Perú y, en su defecto, por el principio de reciprocidad en un marco de respeto de los derechos humanos”; y, en un ámbito más especial, del artículo 517° inciso e), en los casos de solicitudes de extradición pasivas, en el sentido que estarían fuera de la consideración de delitos políticos, “los delitos respecto de los cuales el Perú hubiera asumido una obligación convencional internacional de extraditar o enjuiciar”.



En ese sentido, y atendiendo a las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos contraídas por el Estado peruano, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado expresamente sobre la institución de la extradición en dos situaciones de violaciones graves de los derechos humanos. En la primera se refirió al caso de una operación de inteligencia que implicó una práctica sistemática de detenciones ilegales, torturas y desapariciones forzadas de opositores al régimen dictatorial del General Stroessner, en el marco de la Operación Cóndor. El segundo, se refiere al caso de una política estatal de eliminación selectiva pero sistemática de presuntos integrantes de grupos subversivos, que implicó secuestros y desapariciones forzadas ejecutadas por el escuadrón de la muerte “Grupo Colina”.



De tal manera la Corte Interamericana señaló, en la sentencia recaída en el caso Goiburú y otros Vs. Paraguay, que:



“130. La plena realización de la justicia en este tipo de casos se imponía para el Paraguay como un deber inexcusable de haber solicitado, con la debida diligencia y oportunidad, la extradición de los procesados. Por ende, según la obligación general de garantía establecida en el artículo 1.1 de la Convención Americana, el Paraguay debe adoptar todas las medidas necesarias, de carácter judicial y diplomático, para juzgar y sancionar a todos los responsables de las violaciones cometidas, inclusive impulsando por todos los medios a su alcance las solicitudes de extradición que correspondan. La inexistencia de tratados de extradición no constituye una base o justificación suficiente para dejar de impulsar una solicitud en ese sentido.



(…)



132. En tales términos, la extradición se presenta como un importante instrumento para estos fines por lo que la Corte considera pertinente declarar que los Estados Partes en la Convención deben colaborar entre sí para erradicar la impunidad de las violaciones cometidas en este caso, mediante el juzgamiento y, en su caso, sanción de sus responsables. Además, en virtud de los principios mencionados, un Estado no puede otorgar protección directa o indirecta a los procesados por crímenes contra los derechos humanos mediante la aplicación indebida de figuras legales que atenten contra las obligaciones internacionales pertinentes (…).” (el subrayado es nuestro)



Asimismo, la Corte Interamericana indicó, en la sentencia recaída en el caso La Cantuta Vs. Perú, que:



“159. La Corte ha reconocido los esfuerzos del Perú en cuanto al alcance de las investigaciones desarrolladas luego de la transición (supra párrs. 146 a 150). En este sentido, la Corte valora positivamente que el Estado esté atendiendo su deber -derivado de su obligación de investigar- de solicitar e impulsar, mediante medidas pertinentes de carácter judicial y diplomático, la extradición de uno de los principales procesados.” (el subrayado es nuestro)



Al respecto, la Corte Interamericana afirma expresamente que, en el caso de las violaciones graves de derechos humanos, subsiste, en primer lugar, un deber del Estado requirente de la extradición, derivado de la obligación de investigar (persecución penal), de adoptar todas la medidas necesarias de carácter judicial y diplomática, entendiéndose incluida entre ellas la decisión afirmativa de la concesión de la extradición para el Gobierno peruano por nuestro particular sistema mixto; a efectos de viabilizar por todos los medios a su alcance, las correspondientes solicitudes de extradición. En segundo lugar, y frente a los demás Estados pertenecientes al Sistema Interamericano de Derechos Humanos (en este supuesto el Estado peruano podría participar como Estado requerido), se encuentra la obligación de colaborar entre sí para erradicar las violaciones graves de derechos humanos, lo que implica necesariamente que se acceda a las solicitudes de extradición pasiva, debidamente sustentada, o, en su defecto, se proceda al juzgamiento de los imputados de tales obligaciones.



Este carácter de obligatoriedad en la canalización de solicitudes de extradición se debe a las situaciones muy especiales que significan las vulneraciones graves de derechos humanos. En el ejercicio considerativo de las referidas sentencias de la Corte Interamericana, se hace presente que el accionar que se demanda a los Estados en estos casos, surge de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el sentido en que los Estados Partes están obligados a suministrar recursos judiciales (artículo 25 del Pacto de San José), recursos que deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal (artículo 8.1 de la referida Convención), todo ello dentro de la obligación general, a cargo de los mismos Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención a toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción (artículo 1.1).



Asimismo, ello se ve complementado necesariamente por el carácter particular de los hechos en cuestión, por lo que se tratan de violaciones de derechos humanos que han infringido normas inderogables e imperativas de derecho internacional – jus cogens -, por lo que obtienen su calidad agravante, como son la prohibición de la tortura y de las desapariciones forzadas. Dichas afectaciones a la vida e integridad personal, entre otros, constituyen, desde un plano de la responsabilidad individual de las personas y que activa la persecución penal del delito, crímenes de lesa humanidad. Es decir, no es cualquier afectación a los bienes jurídicos de la vida e integridad personal, sino que son realizados en el marco de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil, como así lo ha determinado el Estatuto de la Corte Penal Internacional y el Derecho Internacional Consuetudinario.



La ocurrencia de tales violaciones afecta valores y bienes trascendentales para la comunidad internacional, por lo que es imprescindible que no queden en la impunidad. Respecto a ello se deben efectuar los mecanismos nacionales e internacionales para la persecución efectiva de los imputados de tales violaciones graves, como sería el caso de la extradición, y de la eventual sanción que se les impondría, a fin de evitar que dichas violaciones queden impunes y prevenir que actos similares sucedan nuevamente, dejando en total indefensión a las eventuales víctimas.



Para tal efecto, en primer lugar, es necesario, como se ha señalado líneas arriba, que el Estado involucrado procure realizar todos los medios que tiene a su alcance a fin de impulsar la persecución penal de esos delitos, y sancionar a los autores de los mismos.



De igual manera, en segundo lugar, por tratarse de infracciones a normas jus cogens, el acontecimiento de estos tipos de actos conllevan a obligaciones internacionales erga omnes que involucran a todos los Estados miembros de la comunidad internacional, por lo que subsiste el deber de cooperación interestatal para coadyuvar a la persecución de los referidos crímenes de lesa humanidad. Es decir, y tal como lo señala la Corte Interamericana, al combatir la impunidad en estos casos es también el acceso a la justicia lo que la comunidad internacional está amparando, motivo por el cual resulta imprescindible que los Estados colaboren para el juzgamiento de los imputados de dichas violaciones graves. Es así que se pronunció la precitada Corte en la sentencia del caso La Cantuta Vs. Perú:



“160. Según ha sido reiteradamente señalado, los hechos del presente caso han infringido normas inderogables de derecho internacional (ius cogens). En los términos del artículo 1.1 de la Convención Americana, los Estados están obligados a investigar las violaciones de derechos humanos y a juzgar y sancionar a los responsables. Ante la naturaleza y gravedad de los hechos, más aún tratándose de un contexto de violación sistemática de derechos humanos, la necesidad de erradicar la impunidad se presenta ante la comunidad internacional como un deber de cooperación interestatal para estos efectos. El acceso a la justicia constituye una norma imperativa de Derecho Internacional y, como tal, genera obligaciones erga omnes para los Estados de adoptar las medidas que sean necesarias para no dejar en la impunidad esas violaciones, ya sea ejerciendo su jurisdicción para aplicar su derecho interno y el Derecho Internacional para juzgar y, en su caso, sancionar a los responsables de hechos de esa índole, o colaborando con otros Estados que lo hagan o procuren hacerlo. La Corte recuerda que, bajo el mecanismo de garantía colectiva establecido en la Convención Americana, en conjunto con las obligaciones internacionales regionales y universales en la materia, los Estados Parte en la Convención deben colaborar entre sí en ese sentido.”



A manera de conclusión, conforme a lo expresado líneas arriba, la potestad de la concesión de la extradición por el Estado peruano, acto soberano que pretende la cooperación en materia de persecución del delito ante el Estado foráneo requerido, reviste una serie de consideraciones que mínimamente se deben tener en cuenta y que, en algunos casos, significan un límite a la discrecionalidad en la adopción de tal decisión.



En tal sentido, uno de esos límites está dado por las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos que el Estado peruano ha contraído, en referencia concreta al Sistema Interamericano de Derechos Humanos y al Derecho Internacional General, razón por la cual, en los casos de violaciones graves de los derechos humanos, como son los crímenes de lesa humanidad, se deben realizar todas las acciones necesarias para impulsar el procedimiento extradicional, así como cooperar con otros Estados que persiguen dichos crímenes.





BIBLIOGRAFÍA:



- Constitución Política del Perú de 1993, Nuevo Código Procesal Penal y Decreto Supremo Nº 016-2006-JUS.

- HUAPAYA OLIVARES, Alberto. “La Extradición: El Caso Peruano”. 2a ed. Lima: Laymar.

- HUAPAYA OLIVARES, Alberto, GARAY IBACETA, Irma L. y SOLIS CANTO, Oscar J. “Extradición: Teoría y Jurisprudencia”. 1a ed. Lima: Laymar, 2006.

- Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 03 de marzo de 2005, recaída en el expediente N° 3966-2004-HC/TC, Caso Enrique José Benavides Morales.

- Convención Americana sobre Derechos Humanos y Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura.

- Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre fondo, reparaciones y costas del 22 de septiembre de 2006. Caso Goiburú y otros Vs. Paraguay; Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre fondo, reparaciones y costas del 29 de noviembre de 2006. Caso La Cantuta Vs. Perú; y Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre fondo, reparaciones y costas del 26 de septiembre de 2006. Caso Almonacid Arellano y Otros Vs. Perú.

Apuntes sobre jurisprudencia del Tribunal Constitucional referidas a separación de una alumna por su condición de gestante y despido, o no contratación, de una mujer por razón de embarazo

Dra. Maritza Cristina Pérez Véliz

El tema del embarazo de una alumna o del despido o la no contratación de una gestante como “causa real” para que no se le permita seguir estudiando o laborando, es analizado en dos importantes jurisprudencias del Tribunal Constitucional de la que se ha extraído apuntes sobre los aspectos jurisprudenciales más importantes y que marcan derrotero para seguir defendiendo el derecho a la no discriminación.

Caso 1: Alumna de Escuela de Formación de la Policía Nacional del Perú que le fue impedido el derecho a seguir sus estudios en la Escuela en mención (Exp. N.º 05527-2008-PHC/TC. Lambayeque. Nidia Yesenia Baca Barturén)


El 11 de febrero de 2009 la Sala Primera del Tribunal Constitucional ordenó a la Escuela Técnica Superior de la Policía de Chiclayo reincorporar a doña Nidia Yesenia Baca Barturén como alumna de dicha Escuela, asi como declaró que las Escuelas de Formación de la Policía Nacional del Perú se encuentran impedidas de separar alguna alumna y/o cadete por su estado de embarazo. Finalmente dispuso remitir copias de lo actuado al Fiscal Penal de Lambayeque, a fin de que investigue y determine si los hechos y comportamientos descritos en los fundamentos de la presente sentencia constituyen delitos.


La alumna Nidia Yesenia Baca Barturén denunció que desde que fue conocida su condición de gestante ha sufrido tratos discriminatorios al interior de la Escuela Superior Técnica de Policía de Chiclayo, pues durante su internamiento en el Hospital Regional de la Sanidad de la Policía de Chiclayo –donde se le retuvo indebidamente-, se le notificó que se le había instaurado proceso administrativo disciplinario por estar embarazada y no se le permitía asistir a sus clases en la Escuela Superior Técnica de la Policía de Chiclayo. Los hechos ocurrieron en agosto de 2008. Según noticias periodísticas que recogió la sentencia del Tribunal Constitucional la Srta. Baca Barturén había sido separada de su institución por su “embarazo”. En la Sentencia N.º 05527-2008-PHC/TC se refería:


“(…) en el diario “El Comercio” del 19 de octubre de 2008 se informó que el 9 de setiembre de 2008, la favorecida había sido separada en forma definitiva de la Escuela Superior Técnica de la Policía de Chiclayo por estar embarazada (…) En igual sentido, la noticia de separación de la favorecida de la Escuela Superior Técnica también ha sido informada por el diario “La Republica” del 3 de febrero de 2009 (…).”


No vamos a analizar las circunstancias del caso, pero si anotar las importantes directrices que se dieron en este caso.



a.- La discriminación es un problema social que vulnera los derechos de la persona.



“la discriminación contra la mujer es un problema social que aún pervive en nuestra sociedad, que vulnera no sólo el derecho a la igualdad real y efectiva entre los sexos, sino que también vulnera el derecho al libre desarrollo de la personalidad de las mujeres y constituye una amenaza contra los derechos a la salud y a la vida de las mujeres embarazadas.”



b.- La discriminación a la mujer desconoce el derecho de la familia a ser protegida.



“A ello debe sumarse que la discriminación a las mujeres embarazadas también vulnera el derecho a la familia, que según el artículo 4.º de la Constitución debe ser protegida por la sociedad y el Estado. Asimismo, en el presente caso se aduce la vulneración del derecho a la educación que tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona, pues se señala que como consecuencia del embarazo de la favorecida se le impidió su ingreso a las aulas de la Escuela Superior Técnica de la Policía de Chiclayo para que reciba sus clases.”



c.- La discriminación por razón de sexo se presenta también cuando se trata de explicarlas y justificarlas con razones que no tienen relación directa e inequívoca con el sexo de la persona.



“3.2.§ La separación de alumnas y cadetes por razón de embarazo constituye una medida discriminatoria por razón sexo

20. La discriminación por razón de sexo comprende aquellos tratamientos peyorativos que se fundan no sólo en la pura y simple constatación del sexo de la persona perjudicada, sino también engloba estos mismos tratamientos cuando se justifican en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca. Tal como sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, en tanto que hecho biológico incontrovertible, incide de forma exclusiva sobre las mujeres.

Por tanto, cualquier distinción de trato (distinción, exclusión o restricción) en el ámbito público o privado que sea desfavorable para la mujer por razón de su estado de embarazo, debido a que le impide injustificadamente gozar o ejercer los derechos fundamentales de que es titular, constituye un acto discriminatorio que es nulo de pleno de derecho por contravenir el inciso 2) del artículo 2.° de la Constitución.”



d.- El derecho a traer una nueva vida no puede ser objeto de injerencia por autoridad pública o particular. Toda medida que afecte o impida la gestación es inconstitucional.



“21. En este contexto, resulta oportuno señalar que la decisión de una mujer de traer al mundo una nueva vida humana es una de aquellas opciones que se encuentran protegidas por el derecho al libre desarrollo de la personalidad reconocido en el inciso 1) del artículo 1.° de la Constitución, que no puede ser objeto de injerencia por autoridad pública o por particular alguno. Consecuentemente, todas aquellas medidas que tiendan a impedir o a hacer más gravoso el ejercicio de la mencionada opción vital, resultan inconstitucionales.”



e.- Nadie puede impedir el estudio de una mujer por su estado de embarazo



“Por ende, el embarazo de una alumna, cadete o estudiante no es un hecho que pueda limitar o restringir su derecho a la educación. Por ello, ningún manual o reglamento interno de ningún colegio, instituto, universidad o escuela pública o privada, puede, ni explícita, ni implícitamente, tipificar como infracción, falta o causal de mala conducta, el embarazo de una alumna, estudiante o cadete. Dicho de otro modo, ninguna autoridad pública o particular puede impedirle a una mujer estudiar normalmente por su estado de embarazo.

En este sentido, cualquier norma que se ocupe de tipificar la maternidad como causal de infracción o falta en el ámbito educativo debe ser inaplicada por los jueces en virtud de la facultad conferida por el artículo 138.° de la Constitución, por ser contraria a los derechos fundamentales a la educación, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad.”



f.- La separación de una alumna embarazada vulnera los derechos humanos a la educación, a la igualdad y al libre desarrollo de su personalidad.



“24. Por esta razón, este Tribunal considera que todas las separaciones de las alumnas y/o cadetes (…) también resultan inconstitucionales por vulnerar los derechos fundamentales a la educación, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad. En estos casos, debe precisarse que las Escuelas de Formación de la Policía Nacional del Perú se encuentran impedidas de separar una alumna o cadete por su estado de embarazo, debido a que dicho comportamiento resulta inconstitucional. Asimismo, cuando el estado de embarazo de las alumnas y cadetes pueda generar circunstancias especiales, resulta legítimo y necesario que la futura madre permanezca en reposo o asista a determinados tratamientos especiales.”



Esta jurisprudencia es aplicable a toda institución educativa ya sea pública o privada.



Igualmente, tampoco es aceptable que se discrimine a una profesional contratada por servicios no personales (SNP que ahora sería CAS –Contrato Administrativo de Servicios) y que es materia del segundo caso:



Caso 2: Profesional contratada por la Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana mediante la modalidad de Servicios No Personales (ahora sería Contrato Administrativo de Servicios) que fue despedida / no renovación de contrato, por la razón de estar embarazada (EXP. N.º 05652-2007-PA/TC. Lima. Rosa Bethzabé Gambini Vidal)



La Sra. Rosa Bethzabé Gambini Vidal interpuso demanda de amparo contra la Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana, cuando fue despedida por ésta, discriminándosele por razón de su estado de gestación. Aunque la Procuraduría Pública que siguió el caso señaló que en realidad se trataba de no renovación de contrato y no propiamente un despido, el Tribunal Constitucional, hizo importantes precisiones:



1. La igualdad de hombres y mujeres es un principio de las Naciones Unidas.



“La igualdad de derechos de hombres y mujeres es un principio de las Naciones Unidas. Así, en el Preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas se establece, entre los objetivos básicos, el de “reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres”. Además, en el Art. 1 de la Carta se proclama que uno de los propósitos de las Naciones Unidas es realizar la cooperación internacional en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todas las personas “sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión”.



“Sobre la base de la igualdad de derechos de todo ser humano y del principio de dignidad, la Declaración Universal de Derechos Humanos, en su Art. 2, proclama que toda persona podrá gozar de los derechos humanos y las libertades fundamentales “sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”.



2. La obligación de no discriminación no debe confundirse con el derecho de toda persona a ser tratada igual ante la ley.



“Las Naciones Unidas han definido la discriminación como toda “distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas” [1].



“A su vez, el derecho a ser tratado igual ante la ley, consiste en evitar que a una persona se le limite cualquier otro de sus derechos, por los motivos antes mencionados o por otros, de manera injustificada, mientras que el derecho a la igualdad en la aplicación o interpretación de la ley implica que un mismo órgano (jurisdiccional o administrativo) no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, a menos que considere que debe apartarse de sus precedentes, para lo cual debe ofrecer una fundamentación suficiente y razonable que lo justifique.”



3. La no discriminación y la igualdad de trato son complementarias.



“Cabe destacar que la no discriminación y la igualdad de trato son complementarias, siendo el reconocimiento de la igualdad el fundamento para que no haya un trato discriminatorio. De esta forma, la igualdad de las personas incluye: (i) el principio de no discriminación, mediante el cual se prohíbe diferencias que no se pueda justificar con criterios razonables y objetivos; y (ii) el principio de protección, que se satisface mediante acciones especiales dirigidas a la consecución de la igualdad real o positiva.”



4. No todo trato desigual constituye discriminación sino solamente cuando la diferenciación no esta razonablemente justificada.



“Sin embargo, tanto la prohibición de discriminación como el derecho a la igualdad ante la ley pueden implicar tratos diferenciados, siempre que posean justificación objetiva y razonable, es decir, que el tratamiento desigual no conduzca a un resultado injusto, irrazonable o arbitrario. El derecho a la igualdad no impone que todos los sujetos de derecho o todos los destinatarios de las normas tengan los mismos derechos y las mismas obligaciones. Es decir, no todo trato desigual constituye una discriminación constitucionalmente prohibida, sino sólo aquella que no está razonablemente justificada.



Teniendo en cuenta lo señalado, puede concluirse que no todo trato desigual ante la ley es una discriminación constitucionalmente prohibida, puesto que no basta con que la norma establezca una desigualdad, sino que ésta no debe ser justificada objetivamente. En este sentido la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que “no todo tratamiento jurídico diferente es propiamente discriminatorio, porque no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana” [2].



En conclusión, la prohibición de discriminación es una obligación general de los Estados en materia de derechos humanos, que les impide privar el goce o el ejercicio de los derechos humanos a personas que se encuentren sujetas a su jurisdicción, ya sea por motivos de origen, sexo, raza, color, orientación sexual, religión, opinión, condición económica, social, idioma, o de cualquier otra índole.



5. La discriminación laboral se produce ya sea al escoger o rechazar a un trabajador otorgando un trato distinto.



“La discriminación en el entorno laboral es un fenómeno social cotidiano y universal que provoca desigualdades entre las personas y genera desventajas sociales y económicas que debilitan la cohesión y la solidaridad sociales. Por ello, la erradicación de la discriminación laboral tiene por finalidad promover la igualdad de oportunidades a fin de que tanto hombres como mujeres disfruten de un trabajo decente, sin perjuicio de su origen, sexo, raza, color, orientación sexual, religión, opinión, condición económica, social, idioma, o de cualquier otra índole.”



“En este contexto, la discriminación laboral se produce cada vez que se escoge o rechaza a un trabajador por razón de su origen, sexo, raza, color, orientación sexual, religión, opinión, condición económica, social, idioma o de cualquier otra índole. En buena cuenta, la discriminación en el entorno laboral supone dispensar un trato distinto a las personas atendiendo a ciertas características, como pueden ser la raza, el color o el sexo, lo cual entraña un menoscabo de derecho a la igualdad de oportunidades y de trato y a la libertad de trabajo, debido a que la libertad del ser humano para elegir y desarrollar sus aspiraciones profesionales y personales se ve restringida.”





“La discriminación laboral consiste en dispensar a las personas un trato diferente y menos favorable debido a determinados criterios, como el sexo, el color de su piel, la religión, las ideas políticas o el origen social, entre otros motivos, sin tomar en consideración los méritos ni las calificaciones necesarias para el puesto de trabajo que se trate. De este modo, la discriminación vulnera la libertad de las personas para conseguir la clase de trabajo a la que aspiran (libertad de trabajo) y menoscaba las oportunidades de los hombres y las mujeres para desarrollar su potencial y sus aptitudes y cualidades, a efectos de ser remunerados en función de sus méritos.”



“La discriminación laboral también puede venir agravada por la violencia (física o psicológica), u ofensas brutales y malos tratos, el acoso moral, o el acoso sexual ejercidos contra ciertas categorías de trabajadores, como es el caso de las mujeres. En consecuencia, puede influir en la capacidad de la víctima para conservar el puesto de trabajo o progresar en él.”



“La discriminación laboral puede manifestarse cuando se busca un trabajo, en el empleo o al dejar éste. Las personas pueden ser excluidas o incluso disuadidas de aspirar a un empleo por motivos de raza, sexo, religión u orientación sexual, entre otros motivos, o pueden ser obstaculizadas para ser promovidas profesionalmente. Por ejemplo, hay discriminación laboral cuando a una persona profesionalmente calificada, pero miembro de un grupo político minoritario, se le deniega un empleo, o cuando trabajadores competentes son víctimas de acoso laboral por motivo de su afiliación sindical.”



6. La distinciones de trato no son discriminatorias mientras no se restrinjan la igualdad de oportunidades.



“Sin embargo, no todas las distinciones de trato han de considerarse discriminatorias. Según el Art. 1.2 del Convenio 111 un trato diferenciado que tenga su origen en las cualificaciones exigidas para un puesto de trabajo es una práctica perfectamente legítima. Por lo tanto, en este contexto, mientras no se restringa la igualdad de oportunidades, las diferencias de trato no se considerarán discriminatorias.”



7.- Discriminación directa.

“La discriminación en el trabajo puede ser directa o indirecta. Es directa cuando las normas jurídicas, las políticas y los actos del empleador, excluyen, desfavorecen o dan preferencia explícitamente a ciertos trabajadores atendiendo a características como la opinión política, el estado civil, el sexo, la nacionalidad, el color de la piel o la orientación sexual, entre otros motivos, sin tomar en cuenta sus cualificaciones y experiencia laboral. Por ejemplo, los anuncios de ofertas de empleo en los que se excluye a los aspirantes mayores de cierta edad, o de determinado color de piel o complexión física, es una forma de discriminación directa.”



8. Discriminación indirecta.

“En cambio, la discriminación es indirecta cuando ciertas normas jurídicas, políticas y actos del empleador de carácter aparentemente imparcial o neutro tienen efectos desproporcionadamente perjudiciales en gran número de integrantes de un colectivo determinado, sin justificación alguna e independientemente de que éstos cumplan o no los requisitos exigidos para ocupar el puesto de trabajo de que se trate, pues la aplicación de una misma condición, un mismo trato o una misma exigencia no se les exige a todos por igual. Por ejemplo, el supeditar la obtención de un puesto de trabajo al dominio de un idioma en particular cuando la capacidad lingüística no es requisito indispensable para su desempeño es una forma de discriminación indirecta por razón de la nacionalidad o la etnia de origen.”



“También puede haber discriminación indirecta cuando se dispensa un trato diferenciado a categorías específicas de trabajadores, traducida en menores prestaciones sociales o remuneraciones, siempre que éste no se realice sobre bases objetivas y razonables.”



9. Mandatos de la no discriminación por razón de sexo.



“El derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo incluye dos mandatos. El primero es la prohibición de discriminaciones directas, a través de la cual toda norma, política o acto del empleador que dispense un trato diferente y perjudicial en función de la pertenencia a uno u otro sexo es inconstitucional, lo que comporta la obligación de exigir un trato jurídico indiferenciado para hombres y mujeres como regla general. El segundo es la prohibición de la discriminación indirecta, es decir, de aquellos tratamientos jurídicos formalmente neutros, pero de los cuales se derivan consecuencias desiguales y perjudiciales por el impacto diferenciado y desfavorable que tiene sobre los miembros de uno u otro sexo.”



“De este modo, en el caso de las mujeres la prohibición de discriminación por razón de sexo tiene su razón de ser en la necesidad de terminar con la histórica situación de inferioridad de la mujer en la vida social, política y jurídica. Por ello, para asegurar la igualdad real de la mujer en la sociedad y en el lugar de trabajo, se ha previsto la prohibición de todo tipo discriminación por razón de sexo.”



“La discriminación por razón de sexo comprende aquellos tratamientos peyorativos que se fundan no sólo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino también en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca. Es decir, que la discriminación laboral por razón de sexo comprende no sólo los tratamientos peyorativos fundados en la constatación directa del sexo, sino también aquellos que se basen en circunstancias que tengan una directa conexión con el sexo.”



“Tal sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres. Las decisiones extintivas basadas en el embarazo, al afectar exclusivamente a la mujer, constituye, indudablemente, una discriminación por razón de sexo proscrita por el inciso 2) del Art. 2 de la Constitución Política.”



“La protección de la mujer no se limita a la de su condición biológica durante el embarazo y después de éste, ni a las relaciones entre la madre y el hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, sino también se extiende al ámbito estricto del desarrollo y a las vicisitudes de la relación laboral, razón por la cual condiciona las potestades organizativas y disciplinarias del empleador. Por ello, el Art. 23 de la Constitución Política prescribe que el Estado protege especialmente a la madre que trabaja.”



“Por ello, el despido de una trabajadora por razón de su embarazo constituye una discriminación directa basada en el sexo, como también lo es la negativa a contratar a una mujer embarazada, o cuando una trabajadora percibe una remuneración inferior al de un trabajador por un mismo trabajo. Son manifestaciones de discriminación directa porque excluyen la posibilidad de justificar, objetivamente, la razonabilidad y proporcionalidad de la medida.”



“En este sentido, el apartado d), del Art. 5 del Convenio 158 prescribe que el embarazo no constituirá causa justificada para la terminación de la relación de trabajo. De otra parte, según el Art. 4.1 de la Recomendación 95, el período durante el cual será ilegal para el empleador despedir a una mujer debe comenzar a contarse a partir del día en que le haya sido notificado el embarazo por medio de un certificado médico”.



“Asimismo debe tenerse presente que el Art. 11.1.2 de la CEDM establece que la mujer debe estar protegida en el trabajo frente a la discriminación basada en la maternidad. De ahí que el Estado peruano haya asumido las obligaciones de prohibir a los empleadores utilizar el embarazo como criterio para la contratación o el despido de empleadas, y de adoptar todas las medidas necesarias para permitir que los padres combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilidades del trabajo, concediéndoles prestaciones como la licencia de maternidad remunerada, subsidios para el cuidado de los hijos y una protección especial de la salud durante el embarazo.”



“Por lo tanto, sobre la base del derecho a la igualdad de oportunidades y de trato para las trabajadoras, puede concluirse que la mujer embarazada está protegida contra todo despido por razón de su condición durante el período de embarazo. Es más, el inciso e) del Art. 29 del Decreto Supremo N.° 003-97-TR prescribe que el despido se considera nulo si se produce en cualquier momento del período de gestación o dentro de los noventa días posteriores al parto, siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido.”



“De otra parte conviene señalar que cuando se sostenga que se es objeto de una conducta discriminatoria, debe acreditarse la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante alegato, para lo cual se requiere, por lo menos, la prueba indiciaria.”



En suma, el embarazo de una mujer no puede ser utilizada como pretexto para negarle sus derechos, incluyendo el derecho a al educación y al trabajo y si bien en una relación laboral privada y pública se establece esta protección, hay un sector que a la actualidad no tiene legislación de protección específica –caso de los contratados por Contratos Administrativos de servicios y los Servicios No Personales –que ocultan una verdadera relación de trabajo y que puede hacer uso de estos alcances jurisprudenciales del Tribunal Constitucional.

LA SOBERANÍA DEL ESTADO Y LOS LÍMITES A LA ASISTENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

Patricia Köster


1. Definiciones

La asistencia judicial internacional es la herramienta de cooperación de alcance múltiple que facilita la colaboración de los Estados en la persecución del delito en el ámbito internacional. La persona que traspasa las fronteras de un Estado puede ser objeto de persecución y punición, contando con las garantías del debido proceso, no obstante su cambio de ubicación.

Pero, ¿esta actuación tiene ciertos límites? Y si los tiene, qué puede actuar el juez de un Estado respecto a una persona que supuestamente cometió un delito y luego huyó. ¿Cómo se garantiza la aplicación del derecho en estos casos?

La absolución de estas preguntas parece simple a primera vista, pero nos abre un tema de amplia discusión y de opiniones y prácticas divergentes. Resulta innegable la necesidad de la cooperación entre Estados en la materia, sin embargo, veremos que ésta no debe ser mal entendida ni pueden librarse excesos en su interpretación.

Los Estados son soberanos, y en ejercicio de ese atributo ejercen soberanía sobre su territorio. Hay una percepción de la soberanía en su aplicación espacial, que recoge la Constitución Política del Perú en su artículo 54º conforme lo siguiente:



“Artículo 54.- Territorio, soberanía y jurisdicción

El territorio del Estado es inalienable e inviolable. Comprende el suelo, el subsuelo, el dominio marítimo, y el espacio aéreo que los cubre.

El dominio marítimo del Estado comprende el mar adyacente a sus costas, así como su lecho y subsuelo, hasta la distancia de doscientas millas marinas medidas desde las líneas de base que establece la ley.

En su dominio marítimo, el Estado ejerce soberanía y jurisdicción, sin perjuicio de las libertades de comunicación internacional, de acuerdo con la ley y con los tratados ratificados por el Estado.

El Estado ejerce soberanía y jurisdicción sobre el espacio aéreo que cubre su territorio y el mar adyacente hasta el límite de las doscientas millas, sin perjuicio de las libertades de comunicación internacional, de conformidad con la ley y con los tratados ratificados por el Estado.”





Es decir, hay un ámbito de aplicación al suelo, espacio aéreo y dominio marítimo de los Estados de sus respectivos ordenamientos jurídicos. Siendo la jurisdicción manifestación de la soberanía ejercida sobre un territorio, ésta no podrá extenderse por razones de nacionalidad, domicilio u otro conector a los sujetos fuera del espacio del Estado. Esta afirmación es concordante con lo preceptuado con nuestro Código Penal en su artículo primero:



“Artículo 1.- Principio de Territorialidad

La Ley Penal peruana se aplica a todo el que comete un hecho punible en el territorio de la República, salvo las excepciones contenidas en el Derecho Internacional.

También se aplica a los hechos punibles cometidos en:

1. Las naves o aeronaves nacionales públicas, en donde se encuentren; y,

2. Las naves o aeronaves nacionales privadas, que se encuentren en alta mar o en espacio aéreo donde ningún Estado ejerza soberanía.”





Cabe señalar la excepción contemplada en el artículo segundo del Código Penal:



“Artículo 2.- Principio de Extraterritorialidad, Principio Real o de Defensa y Principio de Personalidad Activa y Pasiva



La Ley Penal peruana se aplica a todo delito cometido en el extranjero, cuando:



1. El agente es funcionario o servidor público en desempeño de su cargo;



2. Atenta contra la seguridad o la tranquilidad pública o se traten de conductas tipificadas como lavado de activos, siempre que produzcan sus efectos en el territorio de la República;



3. Agravia al Estado y la defensa nacional; a los Poderes del Estado y el orden constitucional o al orden monetario;



4. Es perpetrado contra peruano o por peruano y el delito esté previsto como susceptible de extradición según la Ley peruana, siempre que sea punible también en el Estado en que se cometió y el agente ingresa de cualquier manera al territorio de la República;



5. El Perú está obligado a reprimir conforme a tratados internacionales.”



Por ella la infracción penal cometida dentro de los supuestos señalados taxativamente en esta norma puede perseguirse a fin de proteger intereses especiales que afectan al Estado peruano o han merecido su compromiso.





De otro lado, en virtud de esta soberanía los Estados tienen la potestad de celebrar instrumentos con otros sujetos del derecho internacional por medio de los cuales generarán derechos y obligaciones. Esta potestad está ampliamente recogida en diversos cuerpos legales.



Es así como la Carta de la Organización de las Naciones Unidas, suscrita el 26 de junio de 1945 en San Francisco, y que entró en vigencia el 24 de octubre del mismo año, señala al respecto en su preámbulo el compromiso de sus miembros :

“a crear condiciones bajo las cuales puedan mantenerse la justicia y el respeto a las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho internacional, “

Asimismo, este texto considera en su artículo 2:

“Para la realización de los Propósitos consignados en el Artículo 1, la Organización y sus Miembros procederán de acuerdo con los siguientes Principios:

1. La Organización esta basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus Miembros.”



A su vez la Carta de la Organización de los Estados Americanos, suscrita en la ciudad de Bogotá en el marco de la IX Conferencia Internacional Americana del 30 de abril de 1948, y en vigor desde el 13 de diciembre de 1951, considera entre sus principios rectores en su artículo tercero:



“a) El derecho internacional es norma de conducta de los Estados en sus relaciones recíprocas.



b) El orden internacional está esencialmente constituido por el respeto a la personalidad, soberanía e independencia de los Estados y por el fiel cumplimiento de las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho internacional.

(…)



e) Todo Estado tiene derecho a elegir, sin injerencias externas, su sistema político, económico y social, y a organizarse en la forma que más le convenga, y tiene el deber de no intervenir en los asuntos de otro Estado. Con sujeción a lo arriba dispuesto, los Estados americanos cooperarán ampliamente entre sí y con independencia de la naturaleza de sus sistemas políticos, económicos y sociales.”







2. La Asistencia judicial





Como señalamos anteriormente, la asistencia judicial internacional es un compromiso de cooperación de numerus apertus por el cual las Partes se comprometen:



- a prestarse la más amplia asistencia judicial en todo procedimiento sobre delitos cuya sanción sea competencia de las autoridades judiciales del Estado requirente, es decir, del Estado que formula la petición de asistencia;



- a facilitar, entre otras medidas:



la recepción de testimonios u otras declaraciones;

la presentación de documentos incluidos documentos bancarios, expedientes o elementos de prueba;



el intercambio de información;



el registro de personas, de domicilio y otros;



las medidas coercitivas, inclusive el levantamiento del secreto bancario;



las medidas provisionales;



la remisión de los autos del proceso;



la entrega de personas detenidas para audiencias o comparendos.



y otros; dejando la tipificación de los actos de asistencia judicial a la discrecionalidad de los países cooperantes.



Dada la discrecionalidad señalada, ¿esa cooperación está sujeta a límites?







3. Tratamiento dado en los Tratados suscritos y vigentes







Al respecto, el Perú ha suscrito a la fecha tratados de Asistencia Judicial en Materia Penal con un importante número de países. En estos instrumentos internacionales se brinda el marco legal para realizar una más efectiva cooperación en la persecución, juzgamiento y sanción de los delitos. De esta manera la persona que haya delinquido en el territorio de un Estado, así haya traspasado sus fronteras no elude las responsabilidades legales consecuencia de sus actos. Esta cooperación cobra la más alta importancia cuando hablamos del crimen transnacional en un mundo globalizado, siendo aquí la existencia de instrumentos bilaterales o multilaterales la herramienta que permitirá el ejercicio del debito proceso y, de ser el caso, aplicar las medidas punitivas necesarias.



En esta perspectiva, nuestro país ha negociado y suscrito Tratados en Materia de Asistencia Judicial en Materia Penal con los siguientes países: Colombia, Italia, El Salvador, Bolivia, Paraguay, Suiza, Guatemala, Canadá, Argentina, Brasil, Ecuador, México, España, República Dominicana, Panamá, República Popular China, Tailandia, Cuba y Corea.



Destacamos el tratamiento que se ha dado al tema de la soberanía dentro de las cláusulas de estos instrumentos, al revisar algunas de las regulaciones que el Perú ha pactado en su contenido.



Todos nuestros Tratados coinciden en brindar la más amplia colaboración. Sin embargo, aun cuando las posibilidades de cooperación son sumamente amplias y sin limitaciones, se ha pactado ciertos límites de esta cooperación y uno de ellos es el relacionado a la soberanía que incluye también una obligación de respetar el orden público del Estado requerido.



Así tenemos que se ha pactado las siguientes disposiciones:





• Convenio suscrito con la República del Paraguay sobre Asistencia Judicial en Materia Penal





“Articulo 3

Denegación de la Asistencia



1. La asistencia es denegada:



a) Si las acciones solicitadas se hallan prohibidas por la ley de la Parte requerida, o son contrarias a los principios fundamentales del ordenamiento jurídico de dicha Parte;

(…)



e) Si la Parte requerida considera que la prestación de la asistencia puede ocasionar un perjuicio razonable a su soberanía, a su seguridad o a otros intereses esenciales nacionales.”







• Acuerdo de Asistencia Judicial en Materia Penal suscrito con la República del Ecuador





“Articulo 6

Denegación de la Asistencia



1. La Parte requerida podrá negar la asistencia cuando:



a. La solicitud de asistencia judicial sea contraria a su ordenamiento jurídico o no sea conforme a las disposiciones de este Acuerdo;

(…)

e. El otorgamiento de la asistencia pueda afectar el orden público, la soberanía, la seguridad nacional o los intereses públicos fundamentales de la Parte requerida;”





• Tratado de Asistencia Judicial en Materia Penal entre la República del Perú y el Reino de España



“Artículo III

Motivos Para Denegar o Diferir La Asistencia Judicial



1.- La asistencia judicial podrá ser denegada:



a. si el Estado requerido estima que la ejecución de la petición pudiera atentar contra la soberanía, la seguridad, el orden público u otros intereses fundamentales de su país;”





• Tratado sobre Asistencia Judicial en Materia Penal, entre el Gobierno de la República del Perú y el Gobierno de la República Italiana.



“Artículo 4

Denegación De La Asistencia



1. La asistencia es denegada:



a. Si las acciones solicitadas se hallan prohibidas por la ley de la Parte requerida, o son contrarias a los principios fundamentales del ordenamiento jurídico de dicha Parte;



e. Si la Parte requerida considera que la prestación de la asistencia puede ocasionar un perjuicio razonable a su soberanía, a su seguridad o a otros intereses esenciales nacionales.”





• Tratado de Asistencia Judicial en Materia Penal suscrito con el Gobierno de Canadá



“Articulo 3

Motivos para denegar o diferir la Asistencia Judicial



1. La asistencia judicial podrá ser denegada:

a) si el Estado requerido estima que la ejecución de la petición pudiera atentar contra la soberanía, la seguridad, el orden público u otros intereses fundamentales de su país;”





• Acuerdo de Asistencia Judicial en Materia Penal entre las Repúblicas del Perú y Argentina



“Articulo 6

Denegación de la asistencia



1. La Parte requerida podrá negar la asistencia cuando:

a. La solicitud de asistencia judicial sea contraria a su ordenamiento jurídico o no sea conforme a las disposiciones de este Acuerdo;

(…)



e. El otorgamiento de la asistencia pueda afectar el orden público, la soberanía, la seguridad nacional o los intereses públicos fundamentales de la Parte requerida;”





• Convenio entre la República del Perú y los Estados Unidos Mexicanos sobre Asistencia Jurídica en Materia Penal



“Articulo 3

Denegación de la asistencia



1. La asistencia podrá ser denegada si:

a) las acciones solicitadas se hallan prohibidas por la legislación de la Parte Requerida, o son contrarias a los principios fundamentales del ordenamiento jurídico de dicha Parte;

(…)



e) la Parte Requerida considera que la prestación de la asistencia puede ocasionar un perjuicio razonable a su soberanía, a su seguridad o a otros intereses esenciales nacionales,”





• Convenio entre la República del Perú y la República de Guatemala sobre Asistencia Judicial en Materia Penal



“Articulo 3



Denegación de la asistencia



1. La asistencia se denegará:

a) Si las acciones solicitadas se hallan prohibidas por la ley de la Parte requerida, o son contrarias a los principios fundamentales del ordenamiento jurídico de dicha Parte;

(…)

e) Si la Parte requerida considera que la prestación de la asistencia puede ocasionar un perjuicio razonable a su soberanía, a su seguridad o a otros intereses esenciales nacionales”





• Convenio sobre asistencia judicial en materia penal, suscrito entre las Repúblicas del Perú y El Salvador



“Articulo 3



Denegación de la asistencia



1. La asistencia es denegada:



a) Si las acciones solicitadas se hallan prohibidas por la ley de la Parte requerida, o son contrarias a los principios fundamentales del ordenamiento jurídico de dicha Parte;

(…)

e) Si la Parte requerida considera que la prestación de la asistencia puede ocasionar un perjuicio razonable a su soberanía, a su seguridad o a otros intereses esenciales nacionales. “





• Convenio celebrado con la República de Bolivia sobre asistencia judicial en materia penal





“Articulo 3

Denegación de la asistencia





1. La asistencia es denegada:



a) Si las acciones solicitadas se hallan prohibidas por la ley de la Parte requerida, o son contrarias a los principios fundamentales del ordenamiento jurídico de dicha Parte;

(…)

e) Si la Parte requerida considera que la prestación de la asistencia puede ocasionar un perjuicio razonable a su soberanía, a su seguridad, o a otros intereses esenciales nacionales.”





• Acuerdo de Asistencia Judicial en Materia Penal entre la República del Perú y la República Federativa del Brasil





“Articulo 6

Denegación de la asistencia



1. La Parte requerida podrá negar la asistencia cuando:



a. La solicitud de asistencia judicial sea contraria a su ordenamiento jurídico o no sea conforme a las disposiciones de este Acuerdo;

(…)



e. El otorgamiento de la asistencia pueda afectar el orden público, la soberanía, la seguridad nacional o los intereses públicos fundamentales de la Parte requerida;”



• Convenio entre la República del Perú y la República de Colombia sobre Asistencia Judicial en Materia Penal



“Articulo 3

Denegación de la asistencia



1. La asistencia es denegada:



a) Si las acciones solicitadas se hallan prohibidas por la ley de la Parte requerida, o son contrarias a los principios fundamentales del ordenamiento jurídico de dicha Parte;

(…)



e) Si la Parte requerida considera que la prestación de la asistencia puede ocasionar un perjuicio razonable a su soberanía, a su seguridad o a otros intereses esenciales nacionales.”



• La Convención Interamericana Sobre Asistencia Mutua en Materia Penal tiene inclusive disposiciones de este tipo:



“ Artículo 9. Denegación de Asistencia



El Estado requerido podrá denegar la asistencia cuando a su juicio:

e. se afecta el orden público, la soberanía, la seguridad o los intereses públicos fundamentales.”





Igualmente, podemos, constatar normas sobre la inmunidad de las personas que son citadas a proceso.



Podemos citar la inmunidad de testigos o peritos respecto a su comparecencia en el Estado requirente, es decir el Estado que solicita la asistencia judicial. Ellos no podrán ser perseguidos ni sufrir restricción de su libertad individual alguna en dicho territorio por hechos o condenas anteriores a que salieran de ese Estado.



Esta inmunidad también comprende a cualquier persona que sea citada ante los tribunales del Estado requirente para responder por hechos por los cuales es o será procesada, detenida o sujeta a restricción alguna de su libertad individual por hechos o condenas anteriores a su salida del territorio de la Parte requerida y que no fueron señalados en la citación.



En estos supuestos, la nacionalidad de la persona es un elemento irrelevante y la persona pierde la inmunidad señalada al no abandonar el Estado requirente en un plazo de quince días consecutivos después de no ser requerida su presencia, y permanezca en este Estado o retorne luego que haberlo abandonado.



Estos instrumentos internacionales también contienen regulaciones sobre la situación de las personas detenidas en el territorio del país requerido a prestar la asistencia judicial.



Luego de haber revisado someramente las disposiciones pactadas por el Perú en los tratados internacionales en esta materia, a fin de contrastar su aplicación con la práctica citaremos el caso del Tribunal Constitucional del 13 de mayo de 2010 referido al hábeas corpus de doña Carmen Julia Emili Pisfil García.



La señora Pisfil interpuso su demanda de hábeas corpus “contra el (…) Juzgado y contra cualquier Juez que pretenda ejecutar en el Perú o en el extranjero el auto de fecha 29 de enero de 2009 expedido por el Juzgado Central de Instrucción Nº 5 de la Audiencia Nacional de Madrid, España (…) por afectar sus derechos a la cosa juzgada, a la presunción de inocencia, a la motivación de las resoluciones judiciales y a la legalidad penal, entre otros”.



El tribunal falló en segunda instancia en el sentido de “que no le compete a la autoridad peruana declarar la nulidad o ineficacia de una resolución expedida por una autoridad extranjera”.



A propósito de este fallo, nos merece especial consideración la doctrina que subyace al mismo, y que citamos a continuación:



“29. Una de las manifestaciones de la soberanía, es aquella que se denomina soberanía político-territorial, que consiste en el ejercicio del poder pleno, exclusivo y excluyente del que dispone un Estado sobre el territorio, pueblo y bienes materiales e inmateriales que se encuentran dentro de sus fronteras; derivándose de ello que, por sobre el orden jurídico nacional, no puede existir ni reconocerse voluntad ajena ni superior al Estado mismo, que interfiera en su propia organización política ni jurídica. Consecuentemente, el Estado se encuentra en la obligación de cumplir con el deber de “ … defender la soberanía nacional, garantizando la plena vigencia de los derechos humanos…” (STC 00001-2009-PI/TC, FUNDAMENTO JURÍDICO 134).

(…)



32. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de señalar que; “ … conforme a los principios de soberanía del pueblo (artículo 45º de la Constitución y de forma republicana de gobierno, al carácter social y democrático de nuestro Estado (artículo 43º de la Constitución), y al principio de jerarquía normativa (artículo 51º de la Constitución), el respeto al sistema de fuentes de nuestro ordenamiento jurídico, donde se incluyen las decisiones de este Tribunal Constitucional, constituye uno de los valores preeminentes de todo sistema democrático por donde los poderes públicos y los ciudadanos deben guiar su conducta por el derecho…” (STC0168-2005-PC/TC). De modo consecuente con lo hasta aquí expuesto, cabe afirmar que este Colegiado se encuentra obligado no sólo a ser el guardián de la Constitución, sino a su vez a resguardar la eficacia del ordenamiento jurídico peruano en su conjunto.”



33. Siendo ello así y conforme al mandato contenido en el artículo 38º de la Constitución, es obligación del Tribunal Constitucional respetar, defender y hacer cumplir el ordenamiento jurídico nacional, su organización jurisdiccional, y las normas que establecen o delimitan la competencia establecida por ley para conocer procesos en las diferentes materias del derecho.



§. Tratado de asistencia judicial



34. Esta realidad se ve influenciada por la existencia de un Tratado de Asistencia Judicial en materia Penal celebrado entre el Estado peruano y el español, el 8 de noviembre de 2000, el mismo que tiene como finalidad la asistencia judicial y la cooperación en la tramitación de procesos judiciales seguidos en el extranjero y en los que tenga incidencia un nacional o extranjero ubicado en territorio nacional o sobre bienes ubicados en territorio nacional. En dicho documento se precisa de modo claro el procedimiento aplicable para los casos en que se solicite asistencia judicial entre ambos países.



35. Dentro de las disposiciones normativas contenidas en dicho Tratado se puede apreciar que los Estados partes no claudican a su soberanía, pues tanto el artículo II, inciso 1) del documento ya referido hace mención a que: “… Las peticiones de asistencia deberán ejecutarse oportunamente de conformidad con la ley del Estado requerido…”; así como dentro de esta misma línea el artículo III inciso 1) referido a los motivos para denegar o diferir la asistencia judicial, señala que: “... La asistencia judicial podrá ser denegada… Si el Estado requerido estima que la ejecución de la petición pudiera atentar contra la soberanía… de su país…”. Ello nos permite afirmar que todo acto o petición de asistencia que contravenga la normativa nacional no deberá ser ejecutado por el imperio del principio de soberanía.



36. Pero ello no significa que en todos los supuestos nuestro Estado ha de rechazar las peticiones de asistencia judicial efectuadas por España, sino sólo en aquellos casos en los que la ilegitimidad sea manifiestamente clara.

(…)



38. Como se puede apreciar, uno de los elementos que dota de contenido al derecho fundamental del Juez natural es la competencia del órgano jurisdiccional encargado del juzgamiento, lo cual se resalta en el presente caso porque es justamente lo que en esencia se cuestiona, pues se atribuye como lesivo de los derechos constitucionales invocados el que una autoridad judicial extranjera (juez penal español) que ha calificado como delitos, bajo la legislación de su país de origen (Reino de España), hechos ocurridos en territorio peruano, como es el inicio de un proceso arbitral en virtud de un Convenio Arbitral celebrado en el Perú entre un organismo privado de cooperación internacional (Fundación Privada Intervida) y otro de la misma característica (Asociación Solaris Perú). Siendo este el panorama fáctico, corresponde a este Tribunal verificar si, de conformidad con el ordenamiento jurídico nacional, el órgano judicial español tiene competencia para cuestionar actos o comportamientos efectuados en el Perú.

(…)



42. Por ello este Colegiado considerada oportuno subrayar, dentro del rol tuitivo de la soberanía jurídica de nuestro país, que el hecho de que un Juez foráneo se haya investido de jurisdicción para conocer de unos hechos que han sucedido en el Perú, sin que estos sucesos fácticos tengan la característica de ser perseguibles a través de la jurisdicción universal, resulta lesivo a la soberanía jurídica de nuestro país, pues ello supondría el sometimiento de nuestro Estado a la regulación normativa del país que se arroga competencia a través del funcionario correspondiente, con lo cual se cerniría en nuestro sistema jurídico un clima de inseguridad que no resulta tolerable.



43. Por ello es que este Colegiado es enfático en señalar a través del presente fallo que situaciones como estas deben ser rechazadas, pues el Tribunal considera que el Perú, dentro del ejercicio de su soberanía, ha establecido, incluso desde el eslabón más alto de su normativa interna, que la jurisdicción para estos casos será asumida por nuestro Poder Judicial, al cual lo ha dotado de la autoridad suficiente para ser el ente que materialice el legítimo interés sancionador del Estado ante conductas consideradas como delictivas.



44. Dentro de esta misma línea y a mayor abundamiento afirmamos, es menester precisar además, teniendo como basamento lo señalado en el artículo II, inciso 1) del Tratado de Asistencia Judicial, que hace mención a que “… Las peticiones de asistencia deberán ejecutarse oportunamente de conformidad con la ley del Estado requerido…”, que un requerimiento como el efectuado por el Juez Baltasar Garzón, esto es incorporar dentro de un proceso penal, en calidad de inculpado, a una persona por el sólo hecho de haber ejercitado su derecho de acción al iniciar un proceso arbitral dentro de nuestra jurisdicción, resulta incompatible no sólo con la Ley de Arbitraje [9], sino que además con nuestra Constitución que reconoce que al arbitraje un status constitucional, y donde le es igualmente exigible el respeto escrupuloso de todas y cada una de las garantías del debido proceso. Máxime si, como ya se ha dejado evidenciado, el que se considerase perjudicado con lo resuelto en el proceso arbitral tenía expedito el camino de impugnarlo en la vía civil o constitucional, conforme a las reglas establecidas en una anterior sentencia de este Tribunal [10].



45. Pero dicha determinación no puede generar que este Colegiado se pronuncie por la continuación o no de un proceso penal como el llevado a cabo por el Juez Baltasar Garzón, porque ello sería irrumpir dentro del ámbito de autonomía jurisdiccional del país de España y por ende en su soberanía jurídica, la que estamos rechazando a través del excurso argumentativo de la presente sentencia. Pero dentro de esta misma línea de razonamiento, este Colegiado no puede aceptar el cumplimiento de disposiciones que en nuestro país devienen en inconstitucionales, por afectar derechos y valores que la Constitución consagra, ya que, ha quedado evidenciado, ha sido iniciado por un Juez que es incompetente para conocer de los hechos sucedidos en nuestro país.





Con esta argumentación, el Tribunal Constitucional reafirma que el deber de cooperar no debe ir más allá que lesione nuestro sistema sino ejercerse dentro del pleno respeto a nuestra soberanía.

Bibliografía



1. Constitución Política del Perú

2. Carta de la Organización de las Naciones Unidas

3. Carta de la Organización de los Estados Americanos

4. Expediente Nº 05761-2009-PHC/TC Lima. Caso: Carmen Julia Emili Pisfil García

5. Convenio entre la República del Perú y la Republica de Colombia sobre Asistencia Judicial en Materia Penal.

6. Tratado sobre Asistencia Judicial en Materia Penal entre el Gobierno de la República del Perú y el Gobierno de la República Italiana.

7. Convenio sobre Asistencia Judicial en Materia Penal entre la República de Perú y la República de El Salvador.

8. Convenio entre la República del Perú y la República de Bolivia sobre Asistencia Judicial en Materia Penal.

9. Convenio entre la República de Perú y la República de Paraguay sobre Asistencia Judicial en Materia Penal.

10. Convenio entre la República del Perú y la República de Guatemala sobre Asistencia Judicial en Materia Penal.

11. Tratado de Asistencia Judicial en Materia Penal entre el Gobierno de la República de Perú y el Gobierno de Canadá.

12. Acuerdo de Asistencia Judicial en Materia Penal entre la República de Perú y la República de Argentina.

13. Acuerdo de Asistencia Judicial en Materia Penal entre la República de Perú y la República Federativa de Brasil.

14. Acuerdo de Asistencia Judicial en Materia Penal entre la República del Perú y la República del Ecuador.

15. Convenio entre la República de Perú y los Estados Unidos Mexicanos sobre Asistencia Judicial en Materia Penal.

16. Tratado de Asistencia Judicial en Materia Penal entre la República del Perú y el Reino de España.

17. La Convención Interamericana Sobre Asistencia Mutua en Materia Penal