Pronta aparición del número 3 de Inter Justicia

El día de hoy hemos iniciado la presentación de los artículos que contendrá la tercera aparición de la revista Inter Justicia.

Y no podría ser más auspiciosa. 155 lectores de diferentes partes del mundo han visitado el día de hoy  nuestras páginas. 

Muchas gracias

Notas sobre la Concepción Egológica del Derecho

Nancy Chamorro Mauricio

Introducción al tema

La concepción Egológica del Derecho, fue una de las expresiones del movimiento culturalista latinoamericano que más interés suscitó dentro del paisaje filosófico de la ciencia jurídica. Se originó en la Argentina, en 1940, a través de la obra del profesor Carlos Cossio y de sus numerosos discípulos, entre los que se destacaron: Ambrosio Gioja, Julio César Cueto Rúa, Genaro Carrió, José Vilanova, Enrique Aftalión.

La Teoría Egológica encuentra su fundamento para el desarrollo de la Filosofía de la Ciencia del Derecho, en la Fenomenología de Husserl y la Filosofía existencial de Heidegger, especialmente en el concepto de libertad metafísica, como rasgo esencial del hombre, además de la constante preocupación epistemológica que heredó del Pensamiento Kantiano, y, en el plano estrictamente Filosófico-Jurídico, la Teoría Pura de Hans Kelsen, que asimiló en su totalidad y la redujo a una pura lógica jurídica formal.

El profesor Carlos Cossio, publico un trabajo en el cual, enfrenta su llamada “Teoría Egológica”, de la cual es autor, a la Teoría Pura del Derecho, con el propósito de demostrar la superioridad de la primera sobre la segunda. Es obvio que todo e! mundo considera que su propia teoría es la mejor, de no ser así, ninguno la defendería. No obstante a ello, Cóssio creyó necesario no solamente apoyar la superioridad de su teoría en argumentos objetivos, sino además vincular su polémica contra la Teoría Pura del Derecho.

Carlos Cossio llega a su tesis de que, el Derecho no es norma o sistema de normas, como afirma la Teoría Pura del Derecho, sino más bien una “conducta”, sobre la base de un procedimiento que él llama “Intuición Jurídica”. Esta intuición jurídica la presenta como parte de una teoría general de la cultura, puesto que él insiste muy acentuadamente en que, la teoría egológica, “no puede dudar que el Derecho es cultura”.

Según esta teoría, cultura es todo hacer del hombre, en tanto que el hombre obra según juicios de valor. Pero por cultura no ha de entenderse sólo el obrar, como la actividad del hombre, sino también los “resultados producidos” por él: la actividad de un escultor y la estatua creada por él. Este dualismo, el obrar y su producto, lo comprendemos nosotros en la unidad de la vida plenaria, a diferencia de la vida biológica, tan pronto como planteamos el problema de la cultura, en el plano existencial.

En el mundo la Egología es una escuela, en las Universidades europeas, en las americanas, en el Este y el Japón se estudia y enseña la Teoría Egologica en todas sus dimensiones filosóficas y jurídicas. Carlos Cossio fue uno de los hombres peculiares que los siglos atesoran para mostrarlos cada tanto. Al igual que Husserl, Heidegger y Kant, Cossio jamás polemizo bajo el tapete de la filosofía, ni se dejó seducir por las sagacidades académicas, que con toda facilidad distribuyen tronos y laureles.

En 1956 Carlos Cossio fue privado de su cátedra por un gobierno militar. Siendo ese uno de los motivos para que dicho jusfilosofo guarde silencio por muchos años. Desde entonces es un maestro del Derecho que enseña en reuniones privadas y en seminarios de especialización, estando a que en Argentina le negó una cátedra.

La Teoría Egológica – una nueva sistemática

La Teoría Egológica Jurídica, obtuvo dos logros elementales que enriquece como ningún otro sistema contemporáneo, al pensamiento filosófico y científico. Por un lado, fortalece todo el esqueleto de la ciencia del Derecho como ciencia particular, y por otro lado, asume la continuidad filosófica de la fenomenologia constitutiva (egologica), entendiéndose ésta como una ciencia que se ocupa de la conciencia, con todas las formas de vivencias, actos y correlatos de los mismos, una ciencia de esencias que pretende llegar sólo a conocimientos esenciales y no fijar, en absoluto, hechos. La teoría egologica se instala en el mundo, como una filosofía latinoamericana legitima.

Las dimensiones originarias históricas que la egología ofreció a la ciencia del Derecho en el momento de su aparición fueron:

1.- Que logro consustanciarse con la más talentosa lógica jurídica de Hans Kelsen, señalándole su lugar en la ciencia del Derecho, ofreciendo una nueva sistemática de la filosofía del Derecho; y,

2.- Que nació en una comunidad científica y filosófica universalmente comprometida con una crisis magnifica.

La especulación de la jusfilosofia tradicional giraba en torno de dos problemas: El problema de la esencia del Derecho, que el neocriticismo creía resolver como un problema de concepto; y, El problema de la justicia pura, que la misma escuela reducía a una cuestión de idea de justicia.

La filosofía egologica rechazó la posibilidad de limitarse como una filosofía del Derecho. La tarea primordial era quitarle las fronteras impuestas a la jusfilosofia, para que fuese una filosofía de veras, y no una forma mas para investigar los hechos jurídicos, pues para eso están los juristas, científicos que necesitan de una filosofía que sustente su ciencia.

Cossio desarrollo una Nueva Sistemática de la Jusfilosofia. En ella se realiza:

a).- Una reflexión esencial sobre el objeto de la ciencia del jurista. Una Ontología jurídica.

b).- Una investigación sobre el estilo de pensamiento que ejercitan los juristas. Una lógica jurídica formal.

c).- En seguida se advierte que aquello que el jurista conoce y de cómo lo conoce, cabe investigar cuando lo conoce, a partir de la lógica jurídica trascendental.

d).- Por último, el dato elemental que ofrece la ciencia del Derecho, es la experiencia jurídica, que no es otra cosa que la experiencia humana, la cual consiste en conducta de individuos. Investigar que conduce a toda conducta humana, quien por el solo hecho de ser, se desarrolla valorando su existencia en un ser estimativo. Era imprescindible entonces una teoría del valor: La Axiología jurídica.

Es ésta pues, la nueva sistemática que hizo dar un giro fundamental, al modo de filosofar sobre el Derecho.

Para llegar a obtener un esquema claro acerca de la egología y de su significado epistemológico, hacen falta algunos pasos previos: Hablamos sobre la confusiones teoréticas que los científicos y epistemologos supieron conseguir, para distinguir entre distintos tipos de conocimiento: cual debe asumir el jurista y cual el jusfilosofo.

El científico conoce, no se detiene en cuestionar si el conocimiento es posible. Con el origen de la Academia de la epistemología, muchos científicos y otros estudiosos de la ciencia se han dado la tarea de devenir epistemólogos con asombrosa facilidad. Para asumir responsablementente la tarea del filosofo, hay que filosofar, no queda otra alternativa, pero no se trata de filosofar sobre ideas ya filosofadas, o de repetir una sistematica bien aprendida, sino filosofar sobre ideas originales.

Por ejemplo desde Ulpiano se viene repitiendo alegremente que la Justicia, es “la voluntad constante y perpetua de dar a cada cual su derecho”, pero cual es ese derecho. Para Santo Tomas, la Justicia es “una virtud por medio de la cual, cada uno tiene lo suyo”. Platon define la Justicia como “dar a cada uno lo que se le debe”. Sea como fuere la definición no vale por el valor de su inspirador, sino por la verdad que como concepto contuviera.

En la historia de la ciencia, hay una suerte de congestión de definiciones semejantes de la Justicia, cada cual mas metafísica y condenada a la realidad. Así andando por los intentos de definir la Justicia y el Derecho, llegamos fácilmente a Kelsen, quien le resolvió muchos problemas a la lógica jurídica, pero le creo un gran problema a la jusfilosofia.

Fue Hans Kelsen quien realizo el aporte mayor a la ciencia del derecho, ofreciendo una clara definición de la norma jurídica como juicio hipotético. La lógica de las ciencias naturales fue reemplazada por la lógica hipotética (dado A, debe ser B), quedando sin embargo sin claridad, el verdadero concepto que el “deber ser kelseniano” asumía como posibilidad axiológica.

En efecto, este “deber ser” para Kelsen, no era mas que la expresión de una hipótesis de conducta antijurídica, para la cual “debe ser” una sanción determinada en esa misma norma. Resultaba así, un mero nexo gramatical.

Kelsen vio a su “deber ser”, como una forma adecuada para expresar obligatoriedad, una manera consistente de resolver la relación que debía mantener la sanción como consecuencia, con la conducta ilícita como antecedente necesario.

Como es sabido Hans Kelsen ofreció en Buenos Aires, cuatro conferencias, invitado por el profesor Carlos Cossio, quien en el año de 1949 era el titular de la Cátedra de Filosofía del Derecho en la Universidad Nacional de Buenos Aires, dichas conferencia provocaron la célebre polémica conocida como “Cossio contra Kelsen”, en la cual el maestro argentino desarrollo una tesis egologica, que incorporaba los aportes kelsenianos, para llegar mucho mas allá.

Lo cierto es que sólo entontes se mostró el verdadero relieve que el “deber ser kelseniano” tenia y tiene para la ciencia del Derecho, y lo mas curioso es que el descubrimiento lo hizo Cossio, señalando que éste “deber ser kelseniano” no sólo se trataba de una mera imputación gramatical, sino de una nueva categoría lógica novedosa, que venia a revolucionar para siempre el concepto de norma jurídica. El deber ser lógico no tiene una mera significación coactiva, sino que implica una definición categorial.

“El debe ser” fue realmente descubierto por Kant, para distinguir la autonomía del mundo moral frente a la naturaleza mecánica. Con esto Kant trazaba una línea entre lo que es, como ser que carece de valor, y lo que debe ser, por un intrínseco valimiento, algo que merecería llegar a ser. Kelsen quien utilizo ésta teoría Kantiana, no llego admitir que “el deber ser kelseniano” se constituía en una nueva lógica, expresó que la única lógica que puede admitirse como tal, era la lógica aristotélica.

La Teoría Egologica viene a descubrir en “el deber ser kelseniano”, una lógica opuesta tanto a la lógica aristotélica del ser, como a la lógica del deber ser axiológico. Advierte el profesor Carlos Cossio que, para llegar a la total inteligencia de la concepción egologica del Derecho, es necesario un adecuado conocimiento de Kant, Husserl y Heidegger, además de Kelsen. Quienes no posean ese conocimiento filosófico propedéutico, han de limitarse a captar la idea egologica en forma mas o menos deficitaria. La línea de la filosofía señalada, es algo más que el antecedente inmediato de la egologia, es una llave para su comprensión, imprescindible para asumirla en toda su dimensión jurídica y filosófica.

La fenomenologia husserliana resulta fundamental para entender lo que en la egología obra como tributaria de ella, y lo que en ella aparece para innovar en el campo fenomenológico. La egologia se inscribe en el extremo de la fenomenologia existencial, como continuación de ese pensamiento en la filosofía general. La obra de Carlos Cossio no sólo debe verse como el aporte de un jusfilosofo a la teoría general del Derecho, sino como el aporte de un filósofo a la Filosofía como ciencia estricta, adelantándose a lo que ha de estudiarse como pensamiento trigo lógico Husserl-Heidegger-Cossio.

En el mundo que Husserl llamo “natural”, el Yo, acepta la existencia de las cosas trascendentes: Las cosas son sin mas, son en si, son por si mismas y no cabe preguntarse porque son, o mejor aún, no cabe siquiera sospechar que quizá no fueran. En el mundo natural, el hombre no esta en condiciones de suponer que acaso las cosas no sean, las acepta como algo que les es dado, algo existente. Esta tesis del Yo natural se concreta en la frase de Husserl “Yo y mi mundo circundante”, es la actitud en la cual nos hallamos espontáneamente cuando vivimos, delante de nosotros encontramos, sin ningún esfuerzo, al mundo y a las cosas del mundo.

Husserl descarta a muchos filósofos de la historia de la filosofía, y solo menciona y estudia a unos pocos, pues porque el fenomenólogo ha de dirigirse exclusivamente a los fenómenos, a las cosas que ahí están, desnudas de todo, inmediatas y objetables, para Husserl las investigaciones históricas son innecesarias, pero no inútiles, sirven como método para llegar a la fenomenologia.

La Egologica como ciencia estricta, al igual que la teoría de la conducta, no se limita a nutrir a la ciencia del Derecho, en tanto ella estudia conductas humanas vivientes. La egologia como filosofía permite mostrar la onticidad de los fenómenos, y como Teoría tuvo mucha repercusión, alcanzando dimensiones insospechadas, sus ideas circulan tanto en ingles, en francés, italiano, en alemán y hasta en yugoslavo.

Judicializar o no judicializar la violencia familiar como parte de los conflictos de familia?

Marlene Morales Benavente

En un interesante trabajo sobre Judicialización en la Unión Europea, el profesor Antonio Estella de Noriega hace referencia a que “a partir de la segunda mitad del siglo pasado se empieza a desarrollar un fenómeno de creciente protagonismo de los tribunales de derecho en la vida pública de los Estados.”

Dicho autor señala que este fenómeno al que se ha denominado “Judicialización” ha adoptado tales dimensiones que incluso, sociológicamente hablando, ha empezado a cuestionar el antiguo paradigma de la separación de poderes que parte de la premisa de que los tribunales deben intervenir en forma residual o excepcional. Este paradigma que considera, en palabras de Boaventura de Sousa Santos: “la necesidad de monopolizar la justicia en la medida en que el Estado necesita un mecanismo que le permita dirimir los conflictos, tratar de mantener dentro de un nivel sosegado las luchas y disputas que puedan dividirlo, conservar el orden y legitimar el poder existente a través de la aplicación correcta, formal e igual de la ley y el derecho”

Franklin Ramírez Gallegos , otro autor, siguiendo a la óptica sociológica, señala que “Una vertiente más institucional señala, por ejemplo, que la democracia es un régimen político que permitiría procesar el conflicto sin negarlo”.

Otra autora, la profesora Pilar Domingo refiere que “la Judicialización implica un mayor grado de involucramiento por parte de los jueces” o lo que señala también cuando se refería a la Judicialización de la política a “una mayor presencia de la actividad judicial en la vida política y social”

Antonio Estella de Noriega en el artículo “Judicialización en la Unión Europea. Quien gana y quien pierde” que comentamos, señala que en cuanto a conceptualización el término alude a dos formas de entenderlo:

1.- Es el proceso por el cual cada vez un mayor número de decisiones se toman en el Poder Judicial

2.- Es el proceso por el cual se adoptan un mayor número de decisiones en el ámbito judicial en lugar de adoptarse en sede legislativa.

Para efectos del presente trabajo abordaremos la primera de las concepciones, en la cual la comunidad acude al Poder Judicial para resolver sus conflictos en temas de cada vez más contenidos que el que normalmente le corresponde. El segundo concepto alude más a una intervención jurisdiccional vía interpretación supliendo así que en la práctica complementa la labor que debe corresponder al Poder Legislativo. Un caso de ello se da en las críticas cada vez mas fuertes a la intervención del Tribunal Constitucional, por ejemplo en el caso de la píldora del día siguiente.

Prosiguiendo, cuando nos referimos al concepto “Judicialización” nos estamos refiriendo al fenómeno por el cual se pretende que un conflicto tenga que ser resuelto por el Poder Judicial

En otras palabras para esta concepción cada vez un mayor número de decisiones fundamentales deben adoptarse en sede judicial.

Ello llevado al aspecto de los conflictos de familia, entre ellos lamas grave que es la violencia familiar puede llevar a señalar que “judicializar un conflicto significa recurrir a decisiones de la judicatura para resolver disputas que no son estrictamente judiciales, disputas que pueden ser políticas, sociales, etc.” Sin embargo este fenómeno tiene bondades y riesgos que no siempre hace favorable o desfavorables esta intervención.

¿Debe intervenir el Poder Judicial en la vida de las personas?

La tendencia de tener un mayor incremento en la vida social y por lo tanto mayor actividad judicial trae consigo la pregunta que se hacen muchos especialistas en el sentido que “si las Cortes deben ser mas eficientes haciendo lo que hacen o en si deben facilitar un mayor acceso a los mismos servicios que viene prestando”

¿Cuál es el papel del Poder Judicial?

El Poder Judicial es, de acuerdo a la Constitución y las leyes, la institución encargada de administrar justicia a través de sus órganos jerárquicos que son los Juzgados de Paz no Letrados, los Juzgados de Paz Letrados, las Cortes Superiores y la Corte Suprema de Justicia de la República.

Siguiendo a Francisco Escudero, en su artículo “Ars Judicandi y Administración de Justicia” señalaremos que “Administrar justicia no es sino buscar y decidir la solución de controversias, de modo tal que un funcionario público –el juez- sea el que decida por las partes a quien corresponde el derecho.”

Como refiere este autor “todos los integrantes del órgano judicial son servidores públicos dispuestos a atender al ciudadano. En esta concepción, el centro de un sistema jurídico está ocupado por el ciudadano, por el hombre, y el desarrollo del proceso y solución de las controversias que plantea (…)”

Un estudio del Instituto de Estudios Regionales de la Universidad de Antioquía, publicado bajo el título de “Administración De Justicia. Un primer borrador de sus referentes conceptuales” señala que: “El papel de la administración de justicia, su titularidad y las funciones de los jueces han cambiado de perfil conforme a las transformaciones del Estado moderno y la pérdida de la legitimidad de las instituciones en las que se quería mantener en el centro del manejo del poder.”

Este estudio siguiendo lo publicado por Boaventura de Souza Santos , luego de comentar un primer periodo caracterizado como de “neutralización política”,que se presenta durante el primer momento del estado de derecho o estado liberal de derecho –ubicados por el autor del siglo XIX a la primera guerra mundial-, y en la cual administración de justicia es monopolio Estatal, “no es posible hablar de resolución de conflictos por fuera del Estado y el criterio establecido para su aplicación es lo dispuesto en la ley”

El segundo periodo que se ubica a finales del siglo XIX y periodo de la post segunda guerra mundial y en el cual el Estado “asume una responsabilidad política”, frente al “fracaso de la no intervención del Estado dentro del mercado” frente a la nueva instrumentación jurídica y la consagración de los derechos humanos económicos, sociales y culturales que “implican nuevas perspectivas frente a lo que debe brindar el Estado y sus obligaciones con los asociados.”

Ante la saturación del Poder Judicial por la imposibilidad de resolver los nuevos conflictos comienzan a establecerse mecanismos diferentes, tales como la mediación y el arbitraje, para la resolución de algunos conflictos.

Para este estudio, el monopolio de la justicia por parte del Estado va a continuar intacto, por que “el hecho de la aparición de nuevos mecanismos de resolución de conflictos, a pesar de corresponder a titulares diferentes al tradicional, afianza el mismo en la medida en que responden a la autoridad y voluntad del Estado en una acción que le es propia y que corresponde con la ubicación fuera de la tutela judicial asuntos sobre los que ha perdido el interés.”

Este es el panorama de la intervención del Poder Judicial, y aunque se trate de un estudio realizado sobre la base de la realidad de Colombia, es también aplicable alo que pasa en el Perú y explicaría desde un punto de vista sociológico las diferentes tendencias que se vienen observando respecto a si se debe judicializar o no los conflictos que aparezcan en el seno de la familia.

La Familia

Definida desde múltiples puntos de enfoque, desde sus orígenes, la familia ha sido considerada “un núcleo multifuncional, destacando especialmente la función educativa que los padres ejercen con los hijos. Esta función no es neutral o sin sentido; por el contrario tiene una finalidad, un para qué que le concede fundamento, coherencia, y dirección, en este caso, la finalidad última de los padres es contribuir a que sus hijos se conviertan en unos ciudadanos dignos (Hernández, 2006)”. Sin embargo esta función no se cumple en abstracto sino que se nutre en la misma convivencia “no se educa en tierra de nadie, se educa en la relación interpersonal establecida entre educador, en este caso el padre o la madre, y el educando, el hijo, donde los sentimientos de ambos son cruciales en la obtención de este aprendizaje” .

Los conflictos en la familia

Todas las relaciones interpersonales implican la compleja relación entre partes que tienen proyectos de vida diferentes, que aspiran al uso de recursos que siempre son limitados. Esto hace que el conflicto esté presente en toda relación humana.

Conflictos más frecuentes en el seno familiar

En su artículo sobre “Mediación y Conflictos familiares” la socióloga Miriam San Juan dice: “Básicamente los conflictos que se producen de manera más frecuente en el seno familiar se producen entre padres y madres frente a sus hijos o hijas, o por el contrario, conflictos entre hermanos y hermanas.

Los primeros son también denominados intergeneracionales. De estos conflictos podemos afirmar que la etiología de conflictos se produce más frecuentemente por diferencias de criterio en torno a pautas educativas. Así los padres suelen tener conflictos con sus hijos/as por la forma de vestir, amistades, formación académica, etc.

Sin embargo los conflictos entre hermanos y hermanas tienen causas muy distintas como pueden ser celos, rivalidades o incluso la propia convivencia.”

Siguiendo a la misma autora, las Fuentes de conflicto en estos problemas de familia son diversas y variadas “Por una parte existen diferencias y defectos de personalidad, es decir, las partes en conflicto suelen afirmar que alguna diferencia o rasgo negativo del otro desempeña un papel central en la disputa. También las actividades de trabajo interdependiente como es el desinterés y la falta de motivación en el trabajo que es uno de los factores desencadenantes del conflicto. Las diferencias entre objetivos y metas de los diferentes miembros de la familia son a veces percibidos por cada uno de los miembros como incompatibles. Otra fuente de conflicto son los recursos compartidos, ya que el conflicto puede surgir cuando una parte considera que aporta más que lo que recibe o cuando se deben compartir recursos escasos entre los diferentes estamentos. Por último las diferencias de información y percepción son fuente de conflicto ya que cada persona selecciona sólo una parte de la información en función de sus intereses, lo que conduce a conflictos a la hora de tomar decisiones”

Inclusive la tecnología, en tanto que las visiones y diferencias intergeneracionales son también parte de los conflictos, como lo sostiene Solano Fernández: “Cuando los niños crecen y llegan a la adolescencia resulta difícil para los padres poder evitar el contacto de sus hijos con las TICs, ya que estas forman parte de su cotidianidad y les resultan atractivas desde edades bien tempranas. Es precisamente en la etapa de la adolescencia donde comienzan a ser más continuos los conflictos centrados en las tecnología, que oscilan desde la compra de las mismas, el uso que se hace de ellos, el gasto que suponen a la economía familiar y las disputas entre hermanos, son algunos ejemplos.”

Señala también que “Tal y como se ha puesto de manifiesto, las TICs son motivo de disputas familiares, tanto en forma de conflicto de intereses como de conflictos evolutivos, derivados de la diferencia de edad entre padres e hijos, así como la diferencia de sociedades que les han tocado vivir. Beltrán y Pérez (2000) contemplan la existencia de dos tipos de conflictos familiares: el conflicto de intereses que se produce cuando en las acciones de una persona que intenta conseguir sus objetivos interfieren las acciones de otra persona que igualmente desea conseguir los suyos. Un enfrentamiento dicotómico común en los hogares, es el niño que desea instalar Internet en casa y el padre trata de protegerle, y se niega. En segundo lugar, el conflicto evolutivo se produce cuando algunas actividades incompatibles entre el niño y el adulto suben de intensidad a medida que el niño se desarrolla en el plano cognitivo y social. Este tipo de conflicto suele imperar en hogares en los que los hijos están altamente familiarizados con las TICs y hacen un uso frecuente de las mismas, mientras que los padres no utilizan ni conocen”

Prosiguiendo con la misma autora: “El conflicto no puede seguir abordándose como algo negativo que deteriora las relaciones interpersonales en la familia, por el contrario, creemos que el conflicto entendido como contraposición de ideas, es positivo, no sólo por implicar en si mismo un clima familiar propicio para el diálogo libre, sino también porque permite al individuo madurar cognitivamente”

Sin embargo hay otro conflicto que va más allá de la simple contradicción de intereses y llega a configurar lesión en derechos fundamentales: la violencia familiar.

La violencia familia, la expresión mas grave de los conflictos familiares

De acuerdo con la Coalición Nacional contra la Violencia Doméstica (National Coalition Against Domestic Violence), el maltrato suele comenzar con conductas verbales como calificativos y amenazas, y golpear o arrojar objetos. Al empeorar, puede incluir acciones como empujar, abofetear y retener a la víctima en contra de su voluntad. El maltrato posterior incluye trompadas, golpes y patadas, y puede aumentar hasta llegar a conductas que representan una amenaza para la vida como estrangular, quebrar huesos o utilizar armas.

El Ministerio de la Mujer considera que “La violencia familiar ya dejó de ser un problema que sólo afecta a los que viven en un mismo hogar. Ya no es un asunto privado. La 49° Asamblea Mundial de la Salud, en su sexta sesión plenaria del 25 de mayo de 1996, la ha declarado como un problema de salud pública en todo el mundo en vista de las graves consecuencias inmediatas y a largo plazo que tiene para la salud y el desarrollo psiocológico-social en los individuos, familias, comunidades y países. Y es que cualquier hecho de violencia física, psicológica o sexual que suceda en una familia no involucra sólo a sus integrantes sino que tiene una serie de consecuencias directas en el entorno social y en las economías de los países.

¿En que formas se interviene en los casos de conflictos familiares?

Es un problema que se enfoca desde diversos aspectos. En general las personas que buscan la intervención de un tercero en su conflicto familiar lo hacen desde perspectivas no siempre iguales, “las mujeres que demandan a sus cónyuges (…) lo realizan con necesidades e intenciones que se configuran en sus relaciones de genero y van, desde su deseo de poner fin a la vulneración de sus derechos en situaciones extremas, hasta su intención de presionar un arreglo favorable en determinado aspecto, moderar el comportamiento de su cónyuge (…) “, a su vez “los hombres demandados que acuden a las citaciones de audiencias construyen sus expectativas a partir de imaginarios sobre la acción de la autoridad pública y la justicia, y en tal sentido acuden, o bien con el desánimo de reconocer una responsabilidad a medias teniendo en cuenta la dinámica de violencia desde ambas partes., o con el propósito de eximirse con diversas justificaciones, incluyendo la de culpabilizar a la víctima. En algunos casos, las expectativas de los hombres se refieren a legítimas búsquedas por ejercer su paternidad ante los riesgos que sus hijos o hijas puedan tener parte en las nuevas relaciones que establecen sus madres.”

En realidad, las formas de intervención y las expectativas de los inmersos en el conflicto responden a la gravedad o no de éste. Cuando el conflicto no involucra derechos fundamentales, este puede requerir solamente la intervención de un mediador o conciliador, no necesariamente la intervención de la autoridad judicial (judicializar el problema)

El Gobierno Catalán al aprobar el proyecto de ley que regula la vía del diálogo para intentar descongestionar los juzgados, señaló que “judicializar el conflicto familiar no es la mejor solución” Entre sus argumentos señaló que: “Sin embargo, en caso de conflicto de pareja, la mediación siempre se ha revelado como la mejor salida para conseguir una reconciliación, evitar separaciones traumáticas o, en caso de no poder evitar la separación, que ésta se produzca de la forma más razonable y civilizada posible.

Así lo constataban recientemente los terapeutas de pareja: “de las parejas que acuden a terapia, un 60% suele superar la crisis”, aseguraba la psicóloga y divulgadora Pilar Varela, autora del libro Amor puro y duro.”

El problema de judicializar la mayoría de los conflictos de familia pasa por que no todo conflicto en el seno familiar es violencia familiar, inclusive los que reúnen esas característica. Una excesiva intervención trae como consecuencia que al acumularse las denuncias por violencia familiar se puede incurrir en la exageración y utilizar mal la ley, de tal manera que puede resultar una denuncia injustificada o incluso falsa, que al acumularse con otros casos parecidos va a dificultar tratar realmente a los casos que si sean violencia familiar.

La posición contraria, la de dejar librada a las acciones de mediación o conciliación los problemas familiares también presenta serios inconvenientes. Como lo señalaba un documento del Instituto de Defensa Legal: “La conciliación de casos de violencia familiar está siendo cuestionada con el argumento que de mecanismo rápido y accesible de protección –tal como se le pensó inicialmente– ha pasado a convertirse en una vía inocua para frenar este tipo de agresiones y, peor aún, en muchos casos tiende a perpetuar el maltrato contra la mujer”.

Este documento señala: “Se ha cuestionado el mal uso de la conciliación en los casos de violencia familiar, dados los excesos y distorsiones que se están observando en las comisarías y en algunas fiscalías de familia y juzgados de paz al momento de "conciliar" este tipo de situaciones. En el caso de la Policía, no sólo se ha constatado sus carencias en capacitación, ambientes adecuados, personal, recursos, etcétera, sino también "las inconductas de ciertos efectivos, que en los hechos consideran al tema como poco relevante, además de los comentarios vejatorios que las víctimas afirman haber recibido al momento de denunciar"

Por cierto esta falta de identificación de los funcionarios públicos con el problema no es exclusiva de los funcionarios nacionales. Un estudio focal de CLADEM COLOMBIA arrojó los siguientes comentarios “En algunas regiones, antes de pasar a la comisaría de familia, las mujeres pasan a una oficina de conciliación, las cuales están adscritas a las alcaldías municipales y allí se agota el trámite, a menos que el maltrato sea grave, “a discreción” del conciliador, en cuyo caso remite a la Comisaría de Familia. Estos conciliadores buscan que el caso no se judicialice, sin embargo, en opinión de las mujeres, estos no se encuentran calificados para atender casos de violencia doméstica (…) En este sentido, no se sienten satisfechas con los servicios, por considerar que los funcionarios no están cualificados (preparados) para atender a las mujeres maltratadas”.

La versión de los conciliadores fue “que la mujeres denuncian pero luego la retiran por miedo, por lo que ellos buscan que no se acuda al proceso penal.” Curiosamente, según el mismo documento “Las mujeres no denuncian porque se sienten ultrajadas por las mismas autoridades, en razón a que atienden fríamente y con desinterés. No se sienten consideradas y respetadas. En algunos casos los prejuicios o estereotipos de las autoridades inciden en la desprotección de las mujeres ante el maltrato doméstico, por ejemplo tener hijos de diferente marido.” Una de las propuestas finales fue la de volver a judicializar la violencia doméstica

Ciertamente, cuando el conflicto familiar asume la forma de violencia familiar entran de por medio derechos humanos indisponibles: por ejemplo el derecho a la salud que impide pactar una reducción del maltrato, el derecho a la dignidad humana que se relaciona con la destrucción de la auto estima en la violencia psicológica y ello no puede ser materia conciliable. En el aspecto teórico, la conciliación supone una igualdad de partes que no existe la víctima de la violencia familiar.

En general los conflictos familiares pueden ser solucionados mediante mecanismos de resolución de conflictos sin necesidad de judicializar, sin embargo, los actos de violencia familiar si requieren Judicialización como una forma de encontrar una posible vía para su reducción y represión, Judicialización que no siempre ha re requerir respuesta del juez de familia sino que por su contenido de delito, ha de requerir en algunos casos la intervención del juez penal

BIBLIOGRAFIA

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http://mimdes.gob.pe

El Precedente Vinculante en el Sistema Normativo

Lourdes Morales Benavente

1. ANTECEDENTES:

A. EN EL DERECHO COMPARADO

El antecedente del precedente vinculante es la Jurisprudencia, cuyo sentido antiguo del término es el equivalente de Ciencia del derecho; en Roma por ejemplo: los Jurisconsultos eran llamados Jurisprudentes, mientras que en el sentido técnico moderno, a la Jurisprudencia debe entendérsele como el Derecho Objetivo que se desprende de los fallos pronunciados por los tribunales.

La confrontación de las reglas jurídicas con los casos concretos determinan que los tribunales mediante la interpretación precisen el sentido de una ley, buscando una armonía lógica; del mismo modo se procede cuando existiendo casos en que ni la ley, ni la costumbre solucionan, se recurre a los principios generales del derecho y a la analogía, etc; siendo los tribunales quienes mediante la Jurisprudencia van aportando a la elaboración del derecho un importante concurso.

Es necesario mencionar la importancia asignada a la Jurisprudencia como fuente de derecho en el Sistema Anglo americano, (Commom Law), en el cual la Sentencia emitida por las Cortes Superiores, constituye un precedente que para casos futuros obliga al mismo tribunal o a tribunales inferiores (juge made Law). El derecho inglés es en esencia un derecho judicial, donde el Juez no se le considera interprete de la ley, sino quien declara la costumbre.

El common law inglés se basa en un criterio uniforme y colegiado; lo que, genera una unidad cultural cuyo efecto inmediato es reducir las diferencias de criterios jurídicos. En este Sistema una de las principales fuentes es la jurisprudencia (Case law) en el que la autoridad deriva a la regla de la observancia del precedente judicial (Stare Decisis), el mismo que solo puede operar previa publicidad a través de los law reports.

Si observamos la aplicación del precedente judicial inglés, veremos que es vinculante (Binding Precedent) cuando los tribunales superiores le confieren tal calidad, siendo creador además de derecho; pudiendo apartarse el Juez del precedente vinculante la cual es una innovación que debe fundamentarse evidenciando diferencias entre los casos, actualizando de esta manera el sistema legal inglés.

En el Common Law norteamericano, por su parte los motivos que generan la dación de precedentes vinculantes ante la magistratura, son:

• Cuando se evidencie que en los niveles inferiores de la judicatura se dan distintas concepciones o interpretaciones sobre una determinada figura jurídica o frente a un caso determinado.

• Necesidad de llenar un vacío legislativo o una laguna de las leyes. Se trata de hacer frente al caso construyendo una respuesta a partir de la interpretación constitucional.

• Necesidad de desarrollar la jurisprudencia sentando un nuevo precedente que anula uno anterior (la conocida práctica del overruling).

En el Derecho Continental, el desarrollo y evolución de la Jurisprudencia si bien inicialmente fue estimado menos importante; sin embargo en Francia, la Corte de Casación es quien ha venido adecuando la aplicación de la legislación que data de principios del siglo XIX; así también en lo que respecta al campo administrativo con el Consejo de Estado de Francia; se evidenciaba la presencia constitucional jurisprudencial, siendo un ejemplo de ello, la Jurisprudencia del Consejo Constitucional Francés, ejerciendo una enorme influencia sobre el ordenamiento jurídico; es así como el Derecho Constitucional ha pasado a ser el derecho que define las bases fundamentales del orden jurídico y las relaciones entre el estado y los individuos.

Cabe señalar que en Alemania, otro país de la tradición romano germánica, los fallos judiciales emitidos por los órganos competentes son de alto valor científico y práctico y si bien la Constitución de Weimar incluía derechos personales fundamentales, sin embargo constituían concesiones legislativas de la voluntad del Estado de acuerdo con la teoría positivista jurídica dominante y no seguridades y garantías de un orden de valores de carácter pre estatal, lo que significa que es independiente del arbitrio del Estado..

En Suiza, el Tribunal Federal, no solo reglamento de acuerdo con la experiencias de las causas presentadas los límites y las consecuencias de las jurisdicciones legales; por ejemplo el “derecho a la igualdad” contemplado en el art. 4 de la Constitución Federal, sino que mediante la dación de los fallos judiciales elaboró, una teoría y reglamentación sobre lo arbitrario en materia

Administrativa, judicial y sobre la denegación de justicia.

El Código Civil Suizo ha proclamado en el art. 1° el valor de la jurisprudencia recomendando al Juez inspirarse en las soluciones que ha consagrado. Le reconoce aún un papel o una costumbre, el Juez resuelva “según las reglas que él establecería si tuviera que hacer acto de legislador”

En conclusión en el devenir del derecho romano germánico o Continental, encontramos que el precedente como tal, lo constituyen fallos que resuelven problemas de alcance más general, fijando una noción de aplicación a otras causas semejantes, siendo estos los denominados fallos de principio y que forman jurisprudencia, lo que ha surgido debido al cambio en el concepto de Constitución, asumiendo la recepción del concepto norteamericano, generando una nueva estructura entre Constitución y ley, lo que produce la judicialización del ordenamiento mediante el Tribunal Constitucional.

Atendiendo, además, que en el ámbito de la investigación relativa a la formación jurisprudencial del Derecho, la Justicia Constitucional se sitúa en una posición peculiar, en tanto que los Tribunales Constitucionales no suelen ser órganos integrados al Poder Judicial, gozando sus decisiones de una eficacia muy superior a la justicia ordinaria, afianzando el rol de la Constitución como Norma Suprema; asimismo las decisiones del Tribunal no solo se reduce a declarar la inconstitucionalidad de las leyes, sino de una o varias interpretaciones, que conforman la “doctrina del Tribunal” que se incorpora al fallo, siendo vinculante para los tribunales ordinarios.

2. EL PRECEDENTE VINCULANTE EN EL PERU:

Encontramos en el desarrollo del derecho procesal constitucional, regulaciones en nuestra legislación que contemplaban de alguna manera la importancia de la Jurisprudencia en nuestro medio:

• El artículo 9 de la Ley 23506, de Amparo y Hábeas Corpus, que decía: que las resoluciones judiciales emitidas en los procesos de amparo y hábeas corpus constituían jurisprudencia obligatoria cuando de ellos pudiesen desprenderse “principios de alcance general”, pudiendo apartarse los jueces de la aplicación de las mismas, fundamentando las razones de hecho y derecho.

• El artículo 22 de La Ley Orgánica del Poder Judicial prescribe que todas las Salas Especializadas de la Corte Suprema dictan “principios jurisprudenciales de obligatorio cumplimiento”, significando una obligación relativa en tanto los magistrados pueden apartarse si motivan adecuadamente sus resoluciones.

• Así también es de verse en cuanto a la aplicación del artículo 116 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que regula “ los plenos Jurisdiccionales”, los cuales en la práctica no tienen fuerza vinculante.

• Por su parte, en el artículo 400 del Código Procesal Civil, que contempla la denominada “Doctrina Jurisprudencial”, la cual se constituye cuando se trata de una decisión adoptada por la mayoría absoluta de los vocales supremos reunidos en Sala Plena de la Corte Suprema. “vincula a los órganos jurisdiccionales hasta que sea modificada por otro pleno casatorio”.

• El artículo 154 del Código tributario de 1993 señalaba “ Las resoluciones del Tribunal Fiscal que interpreten de modo expreso y con carácter general el sentido de normas tributarias, constituirían precedentes de observancia obligatoria para los órganos de la administración tributaria, mientas dicha interpretación no sea modificada por el mismo tribunal, por vía reglamentaria o por Ley”

• La Ley del Proceso Contencioso Administrativo ( 27584) en su artículo 34, contempla que constituye doctrina jurisprudencial en materia contencioso administrativa las decisiones de la Sala Constitucional y social de la Corte Suprema. Permitiendo esta norma que los jueces justifiquen las razones por las que dicho criterio no resultaba aplicable al caso sometido a su fuero.

• Resulta relevante mencionar la legislación en la que si se consigna expresamente el término precedente, como en el artículo VI del Título Preliminar de lay 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General, que establece: “Los actos administrativos que interpreten de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación, constituirán precedentes administrativos de observancia obligatoria para la entidad, mientras dicha interpretación no sea modificada”

• Asimismo, en el artículo 301-A del Código de Procedimientos Penales, incorporado mediante el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 959, en su inciso 1, dice : “ Las Sentencias de la Sala Penal de la Corte Suprema, sin perjuicio de los dispuesto en el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial constituyen precedente vinculante cuando así lo expresen las mismas, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando la Sala Penal de la Corte Suprema resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y derecho que sustenta la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente”.

• Siendo menester acotar, que la redacción del artículo señalado en el acápite anterior es similar a la que regula el precedente vinculante constitucional, en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, que dice: “ Las Sentencias del tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa Juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente”.

• Sin embargo, la obligatoriedad de que los jueces interpreten conforme a las decisiones del Tribunal Constitucional, se colige de la Primera Disposición General de la Ley N° 26435, norma anterior al Código Procesal Constitucional, y que expresaba: “Los jueces y tribunales interpretan y aplican las leyes y toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.”

II.- DEFINICION DEL PRECEDENTE VINCULANTE EN LOS SISTEMAS JURIDICOS.

En el Sistema del Commom Law, se puede definir al precedente como “Una decisión de un Tribunal o de un Juez, tomada después de un razonamiento sobre una cuestión de derecho planteada en un caso, y necesaria para el establecimiento del mismo, es una autoridad o precedente obligatorio, para el mismo tribunal y para otros de igual o inferior rango en subsiguientes casos en que se plantee otra vez la misma cuestión”, pudiendo entenderse que se parte desde el caso concreto hacia el derecho objetivo.

En cuanto al Derecho Continental, el precedente es visto desde el derecho objetivo al caso concreto, se hace referencia a una regla jurídica, es decir a una norma que vía interpretación o integración del ordenamiento dispositivo, crea el Juez para el caso planteado y que puede servir para resolver un caso futuro análogo, correspondiendo dicha función a los órganos jurisdiccionales.

Es así, que cuando se asigna al precedente el carácter constitucional, se considera “que es aquel que surge de las disposiciones constitucionales, de disposiciones infra constitucionales o que versan sobre la validez o invalidez de actos u omisiones pero desde la Constitución”; solo puede, por ello considerarse precedente constitucional, aquel surgido de la aplicación de las disposiciones constitucionales; y que crea la jurisdicción de la norma.

3.- CONDICIONES DEL USO DEL PRECEDENTE EN EL PERU

En el Perú, el Tribunal Constitucional, cumple dos funciones: resolviendo conflictos, es decir casos concretos, y es un Tribunal de precedentes, es decir tiene entre sus funciones establecer, a través de su jurisprudencia, la Política Jurisdiccional para la aplicación del derecho por parte de los jueces del Poder Judicial y del Propio Tribunal Constitucional en casos futuros; lo que se encuentra regulado en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

En ese sentido, a partir de lo señalado en el acápite anterior se puede establecer; que los precedentes, constituyen:

1.- Una herramienta técnica que facilita la ordenación y la coherencia de la Jurisprudencia.

2.- Expresan el poder normativo del Tribunal Constitucional, mediante el marco jurídico compuesto por la Constitución, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y el Código Procesal Constitucional, “Las Sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la calidad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el efecto normativo”

El Tribunal ha conceptualizado al Precedente vinculante constitucional, en las Resoluciones, emitidas en el Expediente: Nº 3741-2004-AA/TC, del 14 de Noviembre del 2005, foja 36 y en el Expediente: Nº 0024-2003-AI/TC, del 10 de octubre del 2005, primera consideración previa; cuya definición es la siguiente:

“aquella regla jurídica expuesta en una caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla general; y que por ende deviene en parámetro normativo para la resolución de futuros proceso de naturaleza homóloga.”

“El precedente constitucional tiene por su condición de tal efectos similares a una ley.”

“La regla externalizada como precedente a partir de un caso concreto se convierte en una regla preceptiva común que alcanza a todos los justiciables y que es oponible frente a los poderes públicos”

Asimismo, el Tribunal Constitucional ha considerado que el precedente busca:

1.- Dar predictibilidad a la Justicia Constitucional, es decir esta regla nace a fin de lograr la seguridad jurídica y que ello redunde en mantener la vigencia del principio de igualdad ante casos idénticos; y

2.- La defensa de los derechos fundamentales, al dar coherencia a la Jurisprudencia expedida por el Tribunal Constitucional.

Pedro Grandez Castro, remarca la idea de dos concepciones del precedente, la formal y material, distinguiendo una de otra:

• La concepción formal del precedente: interesa, en cualquier caso, que la regla sea identificada por el Juez que debe aplicar el precedente, sin que a éste le interese la forma en que ha sido formulada tal regla. No requiere de reglas o condiciones, el Tribunal tiene su competencia para fijar el precedente, siendo la única condición que se resuelva sobre el fondo. (Art. 6 del Código Procesal Constitucional).

• La concepción material del precedente: para la cual el precedente es una técnica, que está sujeta a determinados límites, existiendo la vinculación entre la regla precedente y el caso resuelto, el Tribunal tiene la potestad de extraer la regla y hacerla conocer, debiendo tener una argumentación que ha servido para la decisión del caso, diferenciando el Obiter y la ratio decidendi.

CONCLUSIONES:

1.- En el marco de los antecedentes históricos, el origen de la figura del precedente vinculante data del derecho Ingles, y del Derecho Norteamericano dentro del denominado Sistema del Commow Law, resaltando la Jurisprudencia como fuente de derecho emitida por los Tribunales, el primero dentro del contexto de la soberanía parlamentaria y el segundo en el contexto de la soberanía popular, mientras que en derecho continental o Sistema del Civil Law, debido a la importancia dada en estos últimos años a la defensa de los derechos fundamentales y a la evolución de un Estado Constitucional de Derecho, las resoluciones dadas por los tribunales asumen la importancia de tales como creadores del derecho pero tomando a la Constitución como norma principal y cuyo interprete supremo es el Tribunal Constitucional quien emitirá los precedentes vinculantes Constitucionales de carácter obligatorio general en el ámbito público y privado, contemplado en nuestro medio por el Código Procesal Constitucional, y Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

2.- En cuanto a la naturaleza del precedente vinculante, puede señalarse que es una técnica que facilita la ordenación y coherencia de la Jurisprudencia en tanto que vía interpretación e integración del ordenamiento jurídico el Juez crea el dispositivo que se aplicará al caso planteado y que servirá para el pronunciamiento de un caso futuro análogo. Y si estrictamente nos ceñimos al concepto precedente vinculante constitucional, debemos entender a que la regla jurídica surge de la interpretación de las disposiciones constitucionales, convirtiéndose en una verdadera fuente de derecho, ubicándose por encima de la ley.

BIBLIOGRAFIA

Du Pasquier, Claude “Introducción al derecho”

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Fernández Segado Francisco “La Judicialización del derecho Constitucional”

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Grandez, Castro Pedro “Estudios al Precedente constitucional” Palestra del Tribunal Constitucional. Revista mensual de Jurisprudencia. Febrero 2007.

Landa, Arroyo César “Los Precedentes Constitucionales” Justicia Constitucional

Revista de Jurisprudencia y doctrina. Año III, N° 5, Enero-Junio, Lima 2007

Neyra Zegarra, Ana Cristina “Algunas reflexiones sobre los criterios del Tribunal Constitucional para adoptar precedentes Vinculantes”. Revista Gaceta Constitucional, Tomo 17. Mayo-2009

Un Modelo de Justicia Penal Juvenil

Dra. Mónica Dietrich Junco

El adolescente, aún cuando infringió la ley penal, es una buena semilla que puede fructificar en nuestra sociedad si nosotros lo dejamos y preparamos la tierra.

Con la suscripción del Perú a la Convención de los Derechos del Niño se comienza a escuchar de la existencia de una Justicia Penal Juvenil y sobretodo de la aplicación de una serie de garantías procesales y sustantivas que se deben respetar cuando juzgamos a un menor de edad, esto es, al adolescente entre los 14 y menos de 18 años de edad, a quien, por su propia condición y minoría de edad, se le otorga un trato diferenciado dentro de una concepción de "doble garantía", sin que eso implique desconocer su responsabilidad. Como sabemos, actuamos a la luz de la Convención de los Derechos del Niño que tiene rango constitucional y de otros Instrumentos Internacionales entre ellos Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores - Reglas de BEIJING, Las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de Menores Privados de Libertad y las Directrices de Rihad, todos ellos marcos doctrinarios que sirvieron de inspiración al Código de los Niños y Adolescentes y por ende determina la garantía de nuestro Sistema Penal Juvenil; no obstante ello, apreciamos, en algunos casos, la existencia de un modelo básicamente retributivo sancionador, que se ha venido enraizando porque solo actuamos como aplicadores de una ley sancionadora mas que rehabilitadora, en otros casos, no abandonamos la Doctrina de la Situación Irregular que amparaba dentro de sus conceptos el modelo tutelar, considerando al menor un objeto de compasión, un objeto de tutela; aún hoy, la moderna concepción tutelar se basa en la "ayuda que debe brindar el sistema al adolescente que infringió la ley penal" y por eso justifica el internamiento como medida preventiva y posteriormente, como medida socioeducativa, siendo esto así tendríamos que cuestionarnos ¿Si realmente se encuentra definida la doctrina de la Protección Integral? o ¿Si esperamos que un Sistema Penal Juvenil, sea solo una respuesta preferente a lo que llamamos "Delincuencia Juvenil"?.

Hemos hablado que las sociedades son cambiantes, ya lo señalaba Hegel: "Nada queda donde está, nada permanece como es", los modelos de Justicia Penal Juvenil se fueron transformando, ello porque se reconoció la supremacía de los Derechos Humanos, como derechos naturales, inalienables, imprescriptibles, indisponibles y por ende el reconocimiento de un conjunto de principios fundamentales con relación al trato que debe darse a los menores que tienen conflictos con la justicia y que, para el presente artículo, citaré los enunciados en el punto 13 de la Observación General No. 10 del Comité de los Derechos del Niño de la O.N.U sobre Los Derechos del Niño en la Justicia de Menores, adoptada en Ginebra el 02/02/2007, que contempla a saber: Un trato acorde con el sentido de dignidad y el valor del niño; Un trato que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades de tercero; Un trato en el que se tenga en cuenta la edad del niño y se fomente su reintegración y el desempeño de una función constructiva en la sociedad; El respeto de la dignidad del niño requiere la prohibición y prevención de todas las formas de violencia en el trato de los niños que estén en conflicto con la justicia. Cierto es que queremos alejar al adolescente de un proceso penal para evitar los efectos nocivos en él o la estigmatización que surge cuando su colectividad lo conoce como infractor a la ley penal, siendo menester implicarse en la Justicia Juvenil definida, citando a Mary Beloff como el conjunto de normas e instituciones creadas para dar respuestas a la situación de una persona menor de 18 años imputada o encontrada responsable de haber cometido un delito"; de modo tal, que al reconocérsele su categoría de sujeto de derecho, no es para darle el trato de adulto sino, que tiene una responsabilidad específica, por haber cometido una infracción que genera la intervención coactiva del Estado, dentro de las cuales la privación de la libertad debe ser una respuesta alternativa, limitada en el tiempo y breve, que se aplique a hechos excepcionalmente graves y violentos. La Justicia Juvenil no se reduce a una dimensión puramente represiva de las infracciones a la ley cometidas por menores; citando a Bernard Boeton , refiere: "la noción de alternativas con relación a la detención no significa de ninguna manera "alternativa a la sanción". Deben existir sanciones pero deben ser educativas, tomando en cuenta la definición del niño -que no solo se limita a la edad- según el cual es un ser humano cuya dignidad es igual a la de cualquier otro ser humano pero que dispone según su edad y su madurez de una capacidad relativa de discernimiento (comprensión de las consecuencias de sus actos), de expresión (dominio del lenguaje) y de autodefensa (desarrollo físico y psicológico); a ello un elemento esencial dentro de la Justicia Juvenil es buscar la reinserción gradual y progresiva de los menores infractores en la sociedad. Constatamos que la mayoría de normas internacionales invocan la mínima intervención del Derecho Penal cuando se trata de adolescentes que infringen la ley penal, estableciendo procedimientos de desjudicialización y de mediación con el único fin de separarlos de un proceso penal y evitar las consecuencias lesivas a su persona; para nuestro caso, el Código de los Niños y Adolescentes contempla la figura de la Remisión prevista en el artículo 206 y el 206-A referido al archivamiento de los actuados en el caso que la conducta ilícita no revista gravedad y se obtenga el perdón de la víctima. La aplicación de ambas figuras, de acuerdo al caso que se presente constituye, en cuanto a la forma, no sólo un filtro para descongestionar el aparato judicial, sino en cuanto al fondo, sostiene como su fundamento el Principio del Interés Superior del Niño y el Adolescente previsto en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes. En este contexto, se presenta una tercera vía que viene superando los modelos conservadores, un nuevo paradigma de la Justicia Juvenil denominada Justicia Restaurativa y que, como bien define Aida Kemelmajer , "pretende un cambio en nuestra manera de ver y de responder a los actos criminales", no más una concepción orientada a buscar cómo debe ser sancionado el adolescente y con qué medida, sino comprender en un mismo plano, a la víctima, al imputado y a la comunidad, quienes afectados por la comisión del acto ilícito, trabajan eficazmente en la búsqueda de soluciones, el adolescente en asumir libremente su responsabilidad, a la reparación del daño, la reconciliación con la víctima y la reintegración con la sociedad. Si en verdad, anotamos que la institución de la Remisión en sede Fiscal no ha sido muy aplicada, entonces se hace imprescindible retomar su cauce y hacerla herramienta del Modelo Restaurativo en el cual los sujetos intervinientes (adolescente y víctima) actúen de manera dinámica, así, el adolescente reconociendo su ilícito accionar (responsabilidad) y la víctima con su derecho a una reparación, logrando que ese adolescente sea REEDUCADO en un contexto no solo personal o familiar, sino social, citando nuevamente a Aida Kemelmajer: "es un modo de construir un sentido de comunidad a través de la creación de relaciones no violentas en la sociedad". Por ello considero que ahora los Fiscales contamos con mayores elementos para evitar la judicialización de la infracción cometida por ese menor, uno de ellos es el Modelo Restaurativo, demorar la aplicación es sinónimo de preservar los modelos tutelar y retribucionista, siendo necesaria una pronta toma de conciencia para ponerla en práctica si queremos alejar al menor del delito, un mayor dinamismo para mejorar la administración de justicia en cuanto al Sistema Penal Juvenil y reducir costos con la participación de la colectividad. Un joven que crea conciencia en su cambio asumiendo su responsabilidad, contando con ayuda de un equipo y redes (instituciones) involucradas en su problema tendrá un efecto multiplicador, será un medio para crear confianza en aquellos jóvenes que un día fueron como él o mejor dicho no cometer más infracciones porque ahora conocen el término la Paz Social.

BIBLIOGRAFIA

BELOFF, Mary, Los Sistemas de Responsabilidad Penal Juvenil en América Latina publicado en García Méndez y Beloff Mary Infancia y Democracia en América Latina. Bogotá, Temis/Depalma, 2da.Ed., enT.2, 1999.

BERNARD Boeton, Revista Justicia para Crecer. No. 06, Publicación de Tierra de Hombres y Encuentros – Casa de la Juventud. Lima - Perú, Abril-Junio 2007.

KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída "Justicia Restaurativa. Posible respuesta para el delito cometido por personas menores de edad", Buenos Aires, Rubinzal Culzoni Editores, 2005