Breves Notas sobre el Tratado de Extradición con Bolivia

Dra. Elizabeth Moreano Sisley

Detalles del Tratado:

Nombre: "Tratado de Extradición entre la República del Perú y la República de Bolivia"
Fecha y lugar de suscripción: Lima, Perú, el 27 de agosto de 2003.
Aprobación: Resolución Legislativa Nº 28936 de 14 de diciembre de 2006.
Ratificación: Decreto Supremo Nº 005-2007-RE de fecha 17 de enero de 2007.
Vigencia: 3 de marzo de 2010.

Se debe de tener presente que el nombre oficial de Bolivia en la actualidad es: “Estado Plurinacional de Bolivia.”

Obligación de extraditar

Se conviene en extraditar a las personas procesadas o que hayan sido declaradas culpables o condenadas por las autoridades del Estado requirente con motivo de la comisión de un delito o delitos que dan lugar a la extradición (Artículo I) pero bajo las condiciones del Tratado.

Delitos materia de extradición

Aplica el sistema de “Pena mínima” en lugar del Sistema de “Listado de delitos”

Mínima punibilidad: “delitos punibles con pena máxima privativa de libertad superior de dos años o una pena más grave, conforme a la legislación de ambos Estados Contratantes.” (artículo 2.1) Tener cuidado con este mínimo de punibilidad ya que la exigencia es mayor a la que exige el Código Procesal Penal (que la fija en 1 año).

Doble incriminación

Se exige que la conducta sea punible en ambos Estados.
El Tratado señala que un delito dará lugar a la extradición independientemente de:

a. que las leyes de los Estados Contratantes clasifiquen el delito en diferente categoría, o lo tipifiquen con distinta terminología; siempre que la conducta subyacente se considere delictiva en ambos Estados;
b. que las leyes del Estado requirente exijan para habilitar la jurisdicción de sus tribunales pruebas de transporte interestatal, o del uso del correo u otros medios que afecten el comercio interestatal o internacional, como elementos constitutivos del delito específico; o
c. el lugar donde se cometió el delito.(Artículo II)

Caso de delito con penalidad igual o inferior a la mínima exigida

Se concede la extradición, a condición que reúna los demás requisitos para la extradición.(Artículo II.4)

Extradición de nacionales

Se admite la extradición de nacionales. El Tratado señala: “La extradición no será denegada por razón que la persona reclamada sea nacional del Estado requerido” (Artículo III)

Denegación de la extradición

Las causales son las siguientes:
a. Cosa juzgada: si la persona ha sido condenada o absuelta en el Estado requerido por el delito objeto de la solicitud de extradición.
Hay una excepción: “Sin embargo, no impedirá la extradición el hecho que las autoridades del Estado requerido hubieran decidido no procesar a la persona reclamada por los mismos hechos por los cuales se solicita la extradición, o no continuar cualquier procedimiento penal incoado contra la persona reclamada por esos mismos hechos” (Artículo IV.1.a); o
b.- Prescripción: Si el delito o la pena hubieran prescrito con arreglo a la legislación del Estado requirente o requerido. (Artículo IV.1.b)
c.- Delito político
El Tratado advierte en que casos no se considera delito político:

“a. asesinato u otro delito violento contra la persona del Jefe de Estado de uno de los Estados Contratantes, o de miembros de su familia;
b. el genocidio, según se contempla en la Convención sobre la Prevención y Pena del Delito de Genocidio, hecha en París, el 9 de diciembre de 1948;
c. delitos con relación a los cuales ambos Estados Contratantes tienen la obligación, en virtud de algún acuerdo multilateral internacional, de extraditar a la persona reclamada o de remitir el caso a sus autoridades competentes para que decidan sobre su procesamiento, incluidos, entre otros:
(i.) tráfico ilícito de drogas y delitos relacionados según se contempla en el Convenio de Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Substancias Sicotrópicas, hecho en Viena, el 20 de diciembre de 1988; y,
(ii.) los delitos relacionados con el terrorismo, según se contempla en los acuerdos multilaterales internacionales vigentes para ambos Estados Contratantes; y
d. La tentativa para cometer cualquiera de los antedichos delitos, la confabulación o agrupación destinada a cometerlo, así como la participación o asociación para su perpetración.
e. La extradición no será concedida si la Autoridad Competente del Estado requerido determina que la solicitud fue presentada por motivos políticos.”

d.- Delito militar
Se podrá denegar la extradición por delitos previstos en la legislación militar que no estén tipificados en la legislación penal ordinaria.

e.- Tribunal de excepción
El Estado requerido podrá denegar la extradición si la persona reclamada habrá de ser juzgada o sancionada como resultado de un proceso en el Estado requirente con arreglo a normatividad penal o procesal penal extraordinaria.

El Tratado dispone que en caso que se deniegue la extradición, total o parcialmente, el Estado requerido proporcionará una explicación fundamentada de su negativa y, a solicitud del Estado requirente, remitirá copia de la resolución pertinente (Artículo IX.4)

Pena de Muerte

Se deniega a menos que el Estado requirente dé garantía de que la persona reclamada no será ejecutada. En los casos en que se brinde tal garantía, no se ejecutará la pena de muerte aunque la impongan los tribunales del Estado requirente(Artículo V.1).

Penas más severas

Salvo el caso de pena de muerte, la extradición no será denegada, ni se impondrán condiciones, en virtud de que la pena por el delito en cuestión es más severa en el Estado requirente que en el Estado requerido (Artículo V.2)

Contenido de la solicitud de extradición y recaudos

La solicitud de extradición debe formularse por escrito y remitida por conducto diplomático. Debe contener:

a. los documentos, declaraciones u otro de tipo de información que describan la identidad y probable paradero de la persona reclamada;
b. exposición de los hechos delictivos y la historia procesal del caso;
c. textos de las disposiciones legales que tipifiquen el delito por el cual se solicita la extradición y las penas correspondientes;
d. textos de las disposiciones legales que indiquen que ni la acción penal ni la pena han prescrito en la Parte requirente; y
e. los documentos, declaraciones, u otro tipo de información que se exiga en los casos que sea para proceso o ejecución de pena.

Solicitud de extradición para proceso:
Deberá también ir acompañada de:

a. una copia del mandamiento u orden de detención emanado de un juez u otra autoridad competente;
b. una copia del documento de imputación; y
c. las pruebas que serían suficientes para justificar la remisión de la persona reclamada a los tribunales si el delito hubiese sido cometido en el Estado requerido.

Solicitud de extradición para ejecutar condena
Deberá también ir acompañada de:

a. copia del fallo condenatorio o, si tal no existiese, constancia dictada por autoridad judicial competente que la persona reclamada ha sido declarada culpable;
b. información que demuestre que la persona reclamada es la misma a quien se refiere la declaración de culpabilidad; y
c. si la persona reclamada ha sido condenada, copia de la sentencia dictada, y si fuere el caso, constancia de la parte de la condena que ha sido cumplida.

Pruebas adicionales

El Estado requerido puede solicitar pruebas o informaciones adicionales para decidir acerca de la solicitud de extradición, dichas pruebas o informaciones deberán presentarse en el plazo fijado por ese Estado. En el caso del Perú son 30 días

Detención preventiva

Se permite en casos de urgencia. La solicitud se tramita por conducto diplomático o directamente entre el Ministerio de Justicia del Perú y el Ministerio de Relaciones Exteriores de Bolivia. Hay que considerar que el Tratado de Extradición se firmó antes de entrar en vigencia el nuevo Código Procesal Penal, razón por la que ahora debe pasar necesariamente por la Fiscalía de la Nación –Unidad de Cooperación Judicial Internacional y Extradiciones

Contenido de la solicitud de detención preventiva:

a. una descripción de la persona reclamada;
b. el paradero de la misma, si se conociere;
c. breve exposición de los hechos relevantes al caso, entre ellos, si fuera posible, fecha y lugar del delito;
d. detalle de la ley o leyes infringidas;
e. declaración de la existencia de un mandamiento de detención, de resolución de culpa, o de fallo condenatorio contra la persona reclamada; y
f. declaración que la solicitud de extradición se presentará posteriormente.

Plazo para presentar el cuaderno de extradición:

El plazo es de 60n días, vencido los cuales la persona detenida podrá ser puesta en libertad si no se hubiera recibido el cuaderno de extradición (Artículo VIII.4).

Aunque debe considerarse que el hecho que otorguen libertad por vencimiento del plazo no impide una nueva detención si es que llega el cuaderno de extradición. (Artículo VIII.5).

Decisión del Estado Requerido

La decisión se toma de conformidad con el Tratado y con el procedimiento interno del Estado requerido.
La decisión se trasmite luego por vía diplomática (Artículo IX.1)

Entrega del extraditable

El Tratado no establece un plazo para ejecutar la extradición, señalando más bien: “Concedida la extradición, los Estados Contratantes convendrán la fecha y el lugar para la entrega del extraditable. Si esta persona no hubiese sido trasladada del Estado requerido en el plazo establecido por su legislación, podrá ser puesta en libertad, pudiendo el Estado requerido posteriormente denegar la extradición por el mismo delito.”

El plazo queda a lo que establezcan las Partes, pero bajo el plazo que establece la legislación del Estado requerido (Artículo IX.2)

Sin embargo, puede ocurrir circunstancias imprevistas que impidan la entrega del extraditable, circunstancia en la cual el Estado Contratante afectado informará al otro Estado, y se acordará una nueva fecha para la entrega, siempre en armonía con la legislación del Estado requerido (Artículo IX.3)

Entrega diferida o temporal

Son dos situaciones diferentes:

Entrega diferida: 

El aplazamiento se prolonga hasta que haya concluido el procedimiento judicial incoado contra la persona reclamada o hasta que ésta haya cumplido la condena, si la hubiera.

La decisión de diferir debe ser notificada, El Estado requerido dará aviso al Estado requirente, a la brevedad posible, de cualquier aplazamiento (Artículo X.1)

Entrega Temporal:
Procede en casos excepcionales. El Tratado dice asi: “Concedida la extradición de una persona contra quien se haya incoado procedimiento judicial o que este cumpliendo una condena en el Estado requerido, dicho Estado podrá, en casos excepcionales, entregar temporalmente a la persona reclamada al Estado requirente, exclusivamente para fines del desarrollo del procedimiento penal. La persona así entregada permanecerá bajo custodia en el Estado requirente y será devuelta al Estado requerido a la conclusión del procedimiento incoado contra ella, de conformidad con las condiciones establecidas entre los Estados Contratantes.” (artículo X.2)

Concurrencia de pedidos de extradición
El Tratado también establece reglas claras para el caso en que confluyan varias solicitudes de extradición (Artículo XI). El Tratado dice que se tomará en consideración todos los factores relevantes, incluyendo:

a. si las solicitudes fueron realizadas con arreglo a un tratado;
b. el lugar donde se cometió cada delito;
c. los intereses respectivos de los Estados requirentes;
d. la gravedad de cada delito;
e. la posibilidad de extradiciones posteriores entre los Estados requirentes; y
f. el orden cronológico en el cual las solicitudes fueron recibidas por el Estado requerido.

Incautación y entrega de bienes

El Tratado permite que junto al extraditurus, se pueda solicitar también todos los bienes, documentos y pruebas concernientes al delito respecto del cual se concede la extradición. Inclusive se permite entregar los bienes aun en el caso que la entrega del extraditurus no pueda llevarse a cabo por muerte de éste (Artículo XII.1)

En el caso que esos bienes, documentos y pruebas sean necesarios para el Estado requerido, se podrá aplazar la entrega o bien entregarlos a condición que se devuelvan a la brevedad posible  (Artículo XII.2)
 Conforme al Tratado, quedan a salvo los derechos del Estado requerido o de terceros sobre los bienes entregados (Artículo XII.3)

Principio de Especialidad

La persona extraditada no podrá ser detenida, procesada ni sancionada por delito diferente del que fue materia de extradición (Artículo XIII.1)

Excepciones:

La garantía del Principio de Especialidad, no se otorga cuando se trate de:
a. un delito por el cual que se haya concedido la extradición, o un delito diferente siempre que este último:
- esté constituido por los mismos hechos por los que se concedió la extradición y esté comprendido dentro de los delitos que dan lugar a la extradición; o
- constituya un delito de menor gravedad comprendido dentro del delito por el cual se concedió la extradición;
b. un delito cometido con posterioridad a la entrega de la persona;
c. un delito respecto al cual la Autoridad Competente del Estado requerido consienta en la detención, procesamiento, o sanción de la persona (Dispensa del Principio de Especialidad).

 El Tratado permite pedir la detención preventiva del extraditurus, hasta 90 días, mientras esté en proceso la solicitud de ampliación de extradición.

Reextradición a un tercer Estado

Se puede aceptar una reextradición, pero se requiere el consentimiento del Estado que haya efectuado la entrega (Artículo XIII.2)

Excepciones al Principio de Especialidad

Se ha considerado los casos siguientes:

- Si la persona abandonara el territorio del Estado requirente luego de la extradición y retornara voluntariamente a dicho territorio; o
- Si la persona no abandonara el territorio del Estado requirente en el plazo de 10 días a partir de la fecha en que estuvo en libertad de hacerlo.

Derechos del Extraditando

El artículo XIV declara: “El extraditando tiene derecho a ser asistido a todo lo largo del proceso por un abogado, a ser oído en audiencia pública y a expresar libremente con relación a la procedencia de la extradición todas las alegaciones que sean pertinentes conforme a este Tratado. Tiene igualmente derecho a la libertad provisional siempre que la ley lo permita.”

Extradición simplificada

Se permite la extradición simplificada.
 El Tratado dispone: “La Parte requerida podrá conceder la extradición sin proceder con las diligencias formales de extradición, siempre que la persona reclamada a la que se le ha ofrecido la asistencia de un abogado, acceda por escrito y de manera irrevocable a su extradición después de haber sido informada por un juez u otra autoridad competente acerca de sus derechos a un procedimiento formal y de la protección que éste le brinda” (Artículo XV).

Extradición de tránsito

Se puede pedir la autorización para una extradición en tránsito o sea loa extradición concedida por un tercer Estado (Artículo XVI)
La solicitud se realiza por escrito y por conducto diplomático. Las exigencias para un pedido de extradición en tránsito son mínimos: descripción y filiación de la persona transportada y una breve relación de las circunstancias del caso.

Esta autorización permite que la persona en tránsito pueda estar detenida bajo custodia durante el periodo de tránsito (Artículo XVI.1)

No se requiere esta clase de autorización cuando uno de los Estados está transportando a una persona entregada a él por un tercer Estado utilizando transporte aéreo sin haberse previsto aterrizaje en el territorio del otro Estado Contratante. En caso de aterrizaje no programado (Artículo XVI.2)

Representación del Estado requirente

El Tratado señala lo siguiente: “El Estado requerido deberá aconsejar y asistir al Estado requirente, así como presentarse al tribunal en nombre de éste y representar sus intereses, en relación con los trámites de extradición en el Estado requerido” (Artículo XVII.

Aplicación en el tiempo

Según el Artículo XIX, las disposiciones del Tratado se aplicarán desde el día de su vigencia:

a. a las solicitudes de extradición que se encuentren en trámite y sobre las cuales aún no hubiera recaído resolución definitiva; y

b. a las solicitudes de extradición que se inicien con posterioridad a dicha vigencia aunque los delitos se hayan cometido con anterioridad, siempre que en la fecha de su comisión tuvieran carácter de delito en la legislación de ambos Estados Contratantes.

Bibliografía básica:

Tratados Bilaterales sobre Extradición suscritos por la República del Perú. Notas sobre su vigencia. Augusto Berrocal Castañeda. Anyela María Estrada Bravo.Instituto de Defensa y Desarrollo Social. Agosto.2008. Lima. Perú.
El Nuevo Régimen Extradicional Peruano. Teoría, Legislación u Jurisprudencia. Alberto Huapaya Olivares. Instituto de Defensa y Desarrollo Social. Setiembre 2010. Lima. Perú.

Apuntes sobre jurisprudencia del Tribunal Constitucional referidas a separación de una alumna por su condición de gestante y despido, o no contratación, de una mujer por razón de embarazo

Dra. Maritza Cristina Pérez Véliz

El tema del embarazo de una alumna o del despido o la no contratación de una gestante como “causa real” para que no se le permita seguir estudiando o laborando, es analizado en dos importantes jurisprudencias del Tribunal Constitucional de la que se ha extraído apuntes sobre los aspectos jurisprudenciales más importantes y que marcan derrotero para seguir defendiendo el derecho a la no discriminación.

Caso 1: Alumna de Escuela de Formación de la Policía Nacional del Perú que le fue impedido el derecho a seguir sus estudios en la Escuela en mención (Exp. N.º 05527-2008-PHC/TC. Lambayeque. Nidia Yesenia Baca Barturén)


El 11 de febrero de 2009 la Sala Primera del Tribunal Constitucional ordenó a la Escuela Técnica Superior de la Policía de Chiclayo reincorporar a doña Nidia Yesenia Baca Barturén como alumna de dicha Escuela, asi como declaró que las Escuelas de Formación de la Policía Nacional del Perú se encuentran impedidas de separar alguna alumna y/o cadete por su estado de embarazo. Finalmente dispuso remitir copias de lo actuado al Fiscal Penal de Lambayeque, a fin de que investigue y determine si los hechos y comportamientos descritos en los fundamentos de la presente sentencia constituyen delitos.


La alumna Nidia Yesenia Baca Barturén denunció que desde que fue conocida su condición de gestante ha sufrido tratos discriminatorios al interior de la Escuela Superior Técnica de Policía de Chiclayo, pues durante su internamiento en el Hospital Regional de la Sanidad de la Policía de Chiclayo –donde se le retuvo indebidamente-, se le notificó que se le había instaurado proceso administrativo disciplinario por estar embarazada y no se le permitía asistir a sus clases en la Escuela Superior Técnica de la Policía de Chiclayo. Los hechos ocurrieron en agosto de 2008. Según noticias periodísticas que recogió la sentencia del Tribunal Constitucional la Srta. Baca Barturén había sido separada de su institución por su “embarazo”. En la Sentencia N.º 05527-2008-PHC/TC se refería:


“(…) en el diario “El Comercio” del 19 de octubre de 2008 se informó que el 9 de setiembre de 2008, la favorecida había sido separada en forma definitiva de la Escuela Superior Técnica de la Policía de Chiclayo por estar embarazada (…) En igual sentido, la noticia de separación de la favorecida de la Escuela Superior Técnica también ha sido informada por el diario “La Republica” del 3 de febrero de 2009 (…).”


No vamos a analizar las circunstancias del caso, pero si anotar las importantes directrices que se dieron en este caso.



a.- La discriminación es un problema social que vulnera los derechos de la persona.



“la discriminación contra la mujer es un problema social que aún pervive en nuestra sociedad, que vulnera no sólo el derecho a la igualdad real y efectiva entre los sexos, sino que también vulnera el derecho al libre desarrollo de la personalidad de las mujeres y constituye una amenaza contra los derechos a la salud y a la vida de las mujeres embarazadas.”



b.- La discriminación a la mujer desconoce el derecho de la familia a ser protegida.



“A ello debe sumarse que la discriminación a las mujeres embarazadas también vulnera el derecho a la familia, que según el artículo 4.º de la Constitución debe ser protegida por la sociedad y el Estado. Asimismo, en el presente caso se aduce la vulneración del derecho a la educación que tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona, pues se señala que como consecuencia del embarazo de la favorecida se le impidió su ingreso a las aulas de la Escuela Superior Técnica de la Policía de Chiclayo para que reciba sus clases.”



c.- La discriminación por razón de sexo se presenta también cuando se trata de explicarlas y justificarlas con razones que no tienen relación directa e inequívoca con el sexo de la persona.



“3.2.§ La separación de alumnas y cadetes por razón de embarazo constituye una medida discriminatoria por razón sexo

20. La discriminación por razón de sexo comprende aquellos tratamientos peyorativos que se fundan no sólo en la pura y simple constatación del sexo de la persona perjudicada, sino también engloba estos mismos tratamientos cuando se justifican en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca. Tal como sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, en tanto que hecho biológico incontrovertible, incide de forma exclusiva sobre las mujeres.

Por tanto, cualquier distinción de trato (distinción, exclusión o restricción) en el ámbito público o privado que sea desfavorable para la mujer por razón de su estado de embarazo, debido a que le impide injustificadamente gozar o ejercer los derechos fundamentales de que es titular, constituye un acto discriminatorio que es nulo de pleno de derecho por contravenir el inciso 2) del artículo 2.° de la Constitución.”



d.- El derecho a traer una nueva vida no puede ser objeto de injerencia por autoridad pública o particular. Toda medida que afecte o impida la gestación es inconstitucional.



“21. En este contexto, resulta oportuno señalar que la decisión de una mujer de traer al mundo una nueva vida humana es una de aquellas opciones que se encuentran protegidas por el derecho al libre desarrollo de la personalidad reconocido en el inciso 1) del artículo 1.° de la Constitución, que no puede ser objeto de injerencia por autoridad pública o por particular alguno. Consecuentemente, todas aquellas medidas que tiendan a impedir o a hacer más gravoso el ejercicio de la mencionada opción vital, resultan inconstitucionales.”



e.- Nadie puede impedir el estudio de una mujer por su estado de embarazo



“Por ende, el embarazo de una alumna, cadete o estudiante no es un hecho que pueda limitar o restringir su derecho a la educación. Por ello, ningún manual o reglamento interno de ningún colegio, instituto, universidad o escuela pública o privada, puede, ni explícita, ni implícitamente, tipificar como infracción, falta o causal de mala conducta, el embarazo de una alumna, estudiante o cadete. Dicho de otro modo, ninguna autoridad pública o particular puede impedirle a una mujer estudiar normalmente por su estado de embarazo.

En este sentido, cualquier norma que se ocupe de tipificar la maternidad como causal de infracción o falta en el ámbito educativo debe ser inaplicada por los jueces en virtud de la facultad conferida por el artículo 138.° de la Constitución, por ser contraria a los derechos fundamentales a la educación, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad.”



f.- La separación de una alumna embarazada vulnera los derechos humanos a la educación, a la igualdad y al libre desarrollo de su personalidad.



“24. Por esta razón, este Tribunal considera que todas las separaciones de las alumnas y/o cadetes (…) también resultan inconstitucionales por vulnerar los derechos fundamentales a la educación, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad. En estos casos, debe precisarse que las Escuelas de Formación de la Policía Nacional del Perú se encuentran impedidas de separar una alumna o cadete por su estado de embarazo, debido a que dicho comportamiento resulta inconstitucional. Asimismo, cuando el estado de embarazo de las alumnas y cadetes pueda generar circunstancias especiales, resulta legítimo y necesario que la futura madre permanezca en reposo o asista a determinados tratamientos especiales.”



Esta jurisprudencia es aplicable a toda institución educativa ya sea pública o privada.



Igualmente, tampoco es aceptable que se discrimine a una profesional contratada por servicios no personales (SNP que ahora sería CAS –Contrato Administrativo de Servicios) y que es materia del segundo caso:



Caso 2: Profesional contratada por la Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana mediante la modalidad de Servicios No Personales (ahora sería Contrato Administrativo de Servicios) que fue despedida / no renovación de contrato, por la razón de estar embarazada (EXP. N.º 05652-2007-PA/TC. Lima. Rosa Bethzabé Gambini Vidal)



La Sra. Rosa Bethzabé Gambini Vidal interpuso demanda de amparo contra la Sociedad de Beneficencia de Lima Metropolitana, cuando fue despedida por ésta, discriminándosele por razón de su estado de gestación. Aunque la Procuraduría Pública que siguió el caso señaló que en realidad se trataba de no renovación de contrato y no propiamente un despido, el Tribunal Constitucional, hizo importantes precisiones:



1. La igualdad de hombres y mujeres es un principio de las Naciones Unidas.



“La igualdad de derechos de hombres y mujeres es un principio de las Naciones Unidas. Así, en el Preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas se establece, entre los objetivos básicos, el de “reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres”. Además, en el Art. 1 de la Carta se proclama que uno de los propósitos de las Naciones Unidas es realizar la cooperación internacional en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todas las personas “sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión”.



“Sobre la base de la igualdad de derechos de todo ser humano y del principio de dignidad, la Declaración Universal de Derechos Humanos, en su Art. 2, proclama que toda persona podrá gozar de los derechos humanos y las libertades fundamentales “sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”.



2. La obligación de no discriminación no debe confundirse con el derecho de toda persona a ser tratada igual ante la ley.



“Las Naciones Unidas han definido la discriminación como toda “distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas” [1].



“A su vez, el derecho a ser tratado igual ante la ley, consiste en evitar que a una persona se le limite cualquier otro de sus derechos, por los motivos antes mencionados o por otros, de manera injustificada, mientras que el derecho a la igualdad en la aplicación o interpretación de la ley implica que un mismo órgano (jurisdiccional o administrativo) no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, a menos que considere que debe apartarse de sus precedentes, para lo cual debe ofrecer una fundamentación suficiente y razonable que lo justifique.”



3. La no discriminación y la igualdad de trato son complementarias.



“Cabe destacar que la no discriminación y la igualdad de trato son complementarias, siendo el reconocimiento de la igualdad el fundamento para que no haya un trato discriminatorio. De esta forma, la igualdad de las personas incluye: (i) el principio de no discriminación, mediante el cual se prohíbe diferencias que no se pueda justificar con criterios razonables y objetivos; y (ii) el principio de protección, que se satisface mediante acciones especiales dirigidas a la consecución de la igualdad real o positiva.”



4. No todo trato desigual constituye discriminación sino solamente cuando la diferenciación no esta razonablemente justificada.



“Sin embargo, tanto la prohibición de discriminación como el derecho a la igualdad ante la ley pueden implicar tratos diferenciados, siempre que posean justificación objetiva y razonable, es decir, que el tratamiento desigual no conduzca a un resultado injusto, irrazonable o arbitrario. El derecho a la igualdad no impone que todos los sujetos de derecho o todos los destinatarios de las normas tengan los mismos derechos y las mismas obligaciones. Es decir, no todo trato desigual constituye una discriminación constitucionalmente prohibida, sino sólo aquella que no está razonablemente justificada.



Teniendo en cuenta lo señalado, puede concluirse que no todo trato desigual ante la ley es una discriminación constitucionalmente prohibida, puesto que no basta con que la norma establezca una desigualdad, sino que ésta no debe ser justificada objetivamente. En este sentido la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que “no todo tratamiento jurídico diferente es propiamente discriminatorio, porque no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana” [2].



En conclusión, la prohibición de discriminación es una obligación general de los Estados en materia de derechos humanos, que les impide privar el goce o el ejercicio de los derechos humanos a personas que se encuentren sujetas a su jurisdicción, ya sea por motivos de origen, sexo, raza, color, orientación sexual, religión, opinión, condición económica, social, idioma, o de cualquier otra índole.



5. La discriminación laboral se produce ya sea al escoger o rechazar a un trabajador otorgando un trato distinto.



“La discriminación en el entorno laboral es un fenómeno social cotidiano y universal que provoca desigualdades entre las personas y genera desventajas sociales y económicas que debilitan la cohesión y la solidaridad sociales. Por ello, la erradicación de la discriminación laboral tiene por finalidad promover la igualdad de oportunidades a fin de que tanto hombres como mujeres disfruten de un trabajo decente, sin perjuicio de su origen, sexo, raza, color, orientación sexual, religión, opinión, condición económica, social, idioma, o de cualquier otra índole.”



“En este contexto, la discriminación laboral se produce cada vez que se escoge o rechaza a un trabajador por razón de su origen, sexo, raza, color, orientación sexual, religión, opinión, condición económica, social, idioma o de cualquier otra índole. En buena cuenta, la discriminación en el entorno laboral supone dispensar un trato distinto a las personas atendiendo a ciertas características, como pueden ser la raza, el color o el sexo, lo cual entraña un menoscabo de derecho a la igualdad de oportunidades y de trato y a la libertad de trabajo, debido a que la libertad del ser humano para elegir y desarrollar sus aspiraciones profesionales y personales se ve restringida.”





“La discriminación laboral consiste en dispensar a las personas un trato diferente y menos favorable debido a determinados criterios, como el sexo, el color de su piel, la religión, las ideas políticas o el origen social, entre otros motivos, sin tomar en consideración los méritos ni las calificaciones necesarias para el puesto de trabajo que se trate. De este modo, la discriminación vulnera la libertad de las personas para conseguir la clase de trabajo a la que aspiran (libertad de trabajo) y menoscaba las oportunidades de los hombres y las mujeres para desarrollar su potencial y sus aptitudes y cualidades, a efectos de ser remunerados en función de sus méritos.”



“La discriminación laboral también puede venir agravada por la violencia (física o psicológica), u ofensas brutales y malos tratos, el acoso moral, o el acoso sexual ejercidos contra ciertas categorías de trabajadores, como es el caso de las mujeres. En consecuencia, puede influir en la capacidad de la víctima para conservar el puesto de trabajo o progresar en él.”



“La discriminación laboral puede manifestarse cuando se busca un trabajo, en el empleo o al dejar éste. Las personas pueden ser excluidas o incluso disuadidas de aspirar a un empleo por motivos de raza, sexo, religión u orientación sexual, entre otros motivos, o pueden ser obstaculizadas para ser promovidas profesionalmente. Por ejemplo, hay discriminación laboral cuando a una persona profesionalmente calificada, pero miembro de un grupo político minoritario, se le deniega un empleo, o cuando trabajadores competentes son víctimas de acoso laboral por motivo de su afiliación sindical.”



6. La distinciones de trato no son discriminatorias mientras no se restrinjan la igualdad de oportunidades.



“Sin embargo, no todas las distinciones de trato han de considerarse discriminatorias. Según el Art. 1.2 del Convenio 111 un trato diferenciado que tenga su origen en las cualificaciones exigidas para un puesto de trabajo es una práctica perfectamente legítima. Por lo tanto, en este contexto, mientras no se restringa la igualdad de oportunidades, las diferencias de trato no se considerarán discriminatorias.”



7.- Discriminación directa.

“La discriminación en el trabajo puede ser directa o indirecta. Es directa cuando las normas jurídicas, las políticas y los actos del empleador, excluyen, desfavorecen o dan preferencia explícitamente a ciertos trabajadores atendiendo a características como la opinión política, el estado civil, el sexo, la nacionalidad, el color de la piel o la orientación sexual, entre otros motivos, sin tomar en cuenta sus cualificaciones y experiencia laboral. Por ejemplo, los anuncios de ofertas de empleo en los que se excluye a los aspirantes mayores de cierta edad, o de determinado color de piel o complexión física, es una forma de discriminación directa.”



8. Discriminación indirecta.

“En cambio, la discriminación es indirecta cuando ciertas normas jurídicas, políticas y actos del empleador de carácter aparentemente imparcial o neutro tienen efectos desproporcionadamente perjudiciales en gran número de integrantes de un colectivo determinado, sin justificación alguna e independientemente de que éstos cumplan o no los requisitos exigidos para ocupar el puesto de trabajo de que se trate, pues la aplicación de una misma condición, un mismo trato o una misma exigencia no se les exige a todos por igual. Por ejemplo, el supeditar la obtención de un puesto de trabajo al dominio de un idioma en particular cuando la capacidad lingüística no es requisito indispensable para su desempeño es una forma de discriminación indirecta por razón de la nacionalidad o la etnia de origen.”



“También puede haber discriminación indirecta cuando se dispensa un trato diferenciado a categorías específicas de trabajadores, traducida en menores prestaciones sociales o remuneraciones, siempre que éste no se realice sobre bases objetivas y razonables.”



9. Mandatos de la no discriminación por razón de sexo.



“El derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo incluye dos mandatos. El primero es la prohibición de discriminaciones directas, a través de la cual toda norma, política o acto del empleador que dispense un trato diferente y perjudicial en función de la pertenencia a uno u otro sexo es inconstitucional, lo que comporta la obligación de exigir un trato jurídico indiferenciado para hombres y mujeres como regla general. El segundo es la prohibición de la discriminación indirecta, es decir, de aquellos tratamientos jurídicos formalmente neutros, pero de los cuales se derivan consecuencias desiguales y perjudiciales por el impacto diferenciado y desfavorable que tiene sobre los miembros de uno u otro sexo.”



“De este modo, en el caso de las mujeres la prohibición de discriminación por razón de sexo tiene su razón de ser en la necesidad de terminar con la histórica situación de inferioridad de la mujer en la vida social, política y jurídica. Por ello, para asegurar la igualdad real de la mujer en la sociedad y en el lugar de trabajo, se ha previsto la prohibición de todo tipo discriminación por razón de sexo.”



“La discriminación por razón de sexo comprende aquellos tratamientos peyorativos que se fundan no sólo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino también en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca. Es decir, que la discriminación laboral por razón de sexo comprende no sólo los tratamientos peyorativos fundados en la constatación directa del sexo, sino también aquellos que se basen en circunstancias que tengan una directa conexión con el sexo.”



“Tal sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres. Las decisiones extintivas basadas en el embarazo, al afectar exclusivamente a la mujer, constituye, indudablemente, una discriminación por razón de sexo proscrita por el inciso 2) del Art. 2 de la Constitución Política.”



“La protección de la mujer no se limita a la de su condición biológica durante el embarazo y después de éste, ni a las relaciones entre la madre y el hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, sino también se extiende al ámbito estricto del desarrollo y a las vicisitudes de la relación laboral, razón por la cual condiciona las potestades organizativas y disciplinarias del empleador. Por ello, el Art. 23 de la Constitución Política prescribe que el Estado protege especialmente a la madre que trabaja.”



“Por ello, el despido de una trabajadora por razón de su embarazo constituye una discriminación directa basada en el sexo, como también lo es la negativa a contratar a una mujer embarazada, o cuando una trabajadora percibe una remuneración inferior al de un trabajador por un mismo trabajo. Son manifestaciones de discriminación directa porque excluyen la posibilidad de justificar, objetivamente, la razonabilidad y proporcionalidad de la medida.”



“En este sentido, el apartado d), del Art. 5 del Convenio 158 prescribe que el embarazo no constituirá causa justificada para la terminación de la relación de trabajo. De otra parte, según el Art. 4.1 de la Recomendación 95, el período durante el cual será ilegal para el empleador despedir a una mujer debe comenzar a contarse a partir del día en que le haya sido notificado el embarazo por medio de un certificado médico”.



“Asimismo debe tenerse presente que el Art. 11.1.2 de la CEDM establece que la mujer debe estar protegida en el trabajo frente a la discriminación basada en la maternidad. De ahí que el Estado peruano haya asumido las obligaciones de prohibir a los empleadores utilizar el embarazo como criterio para la contratación o el despido de empleadas, y de adoptar todas las medidas necesarias para permitir que los padres combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilidades del trabajo, concediéndoles prestaciones como la licencia de maternidad remunerada, subsidios para el cuidado de los hijos y una protección especial de la salud durante el embarazo.”



“Por lo tanto, sobre la base del derecho a la igualdad de oportunidades y de trato para las trabajadoras, puede concluirse que la mujer embarazada está protegida contra todo despido por razón de su condición durante el período de embarazo. Es más, el inciso e) del Art. 29 del Decreto Supremo N.° 003-97-TR prescribe que el despido se considera nulo si se produce en cualquier momento del período de gestación o dentro de los noventa días posteriores al parto, siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido.”



“De otra parte conviene señalar que cuando se sostenga que se es objeto de una conducta discriminatoria, debe acreditarse la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante alegato, para lo cual se requiere, por lo menos, la prueba indiciaria.”



En suma, el embarazo de una mujer no puede ser utilizada como pretexto para negarle sus derechos, incluyendo el derecho a al educación y al trabajo y si bien en una relación laboral privada y pública se establece esta protección, hay un sector que a la actualidad no tiene legislación de protección específica –caso de los contratados por Contratos Administrativos de servicios y los Servicios No Personales –que ocultan una verdadera relación de trabajo y que puede hacer uso de estos alcances jurisprudenciales del Tribunal Constitucional.