LA SOBERANÍA DEL ESTADO Y LOS LÍMITES A LA ASISTENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

Patricia Köster


1. Definiciones

La asistencia judicial internacional es la herramienta de cooperación de alcance múltiple que facilita la colaboración de los Estados en la persecución del delito en el ámbito internacional. La persona que traspasa las fronteras de un Estado puede ser objeto de persecución y punición, contando con las garantías del debido proceso, no obstante su cambio de ubicación.

Pero, ¿esta actuación tiene ciertos límites? Y si los tiene, qué puede actuar el juez de un Estado respecto a una persona que supuestamente cometió un delito y luego huyó. ¿Cómo se garantiza la aplicación del derecho en estos casos?

La absolución de estas preguntas parece simple a primera vista, pero nos abre un tema de amplia discusión y de opiniones y prácticas divergentes. Resulta innegable la necesidad de la cooperación entre Estados en la materia, sin embargo, veremos que ésta no debe ser mal entendida ni pueden librarse excesos en su interpretación.

Los Estados son soberanos, y en ejercicio de ese atributo ejercen soberanía sobre su territorio. Hay una percepción de la soberanía en su aplicación espacial, que recoge la Constitución Política del Perú en su artículo 54º conforme lo siguiente:



“Artículo 54.- Territorio, soberanía y jurisdicción

El territorio del Estado es inalienable e inviolable. Comprende el suelo, el subsuelo, el dominio marítimo, y el espacio aéreo que los cubre.

El dominio marítimo del Estado comprende el mar adyacente a sus costas, así como su lecho y subsuelo, hasta la distancia de doscientas millas marinas medidas desde las líneas de base que establece la ley.

En su dominio marítimo, el Estado ejerce soberanía y jurisdicción, sin perjuicio de las libertades de comunicación internacional, de acuerdo con la ley y con los tratados ratificados por el Estado.

El Estado ejerce soberanía y jurisdicción sobre el espacio aéreo que cubre su territorio y el mar adyacente hasta el límite de las doscientas millas, sin perjuicio de las libertades de comunicación internacional, de conformidad con la ley y con los tratados ratificados por el Estado.”





Es decir, hay un ámbito de aplicación al suelo, espacio aéreo y dominio marítimo de los Estados de sus respectivos ordenamientos jurídicos. Siendo la jurisdicción manifestación de la soberanía ejercida sobre un territorio, ésta no podrá extenderse por razones de nacionalidad, domicilio u otro conector a los sujetos fuera del espacio del Estado. Esta afirmación es concordante con lo preceptuado con nuestro Código Penal en su artículo primero:



“Artículo 1.- Principio de Territorialidad

La Ley Penal peruana se aplica a todo el que comete un hecho punible en el territorio de la República, salvo las excepciones contenidas en el Derecho Internacional.

También se aplica a los hechos punibles cometidos en:

1. Las naves o aeronaves nacionales públicas, en donde se encuentren; y,

2. Las naves o aeronaves nacionales privadas, que se encuentren en alta mar o en espacio aéreo donde ningún Estado ejerza soberanía.”





Cabe señalar la excepción contemplada en el artículo segundo del Código Penal:



“Artículo 2.- Principio de Extraterritorialidad, Principio Real o de Defensa y Principio de Personalidad Activa y Pasiva



La Ley Penal peruana se aplica a todo delito cometido en el extranjero, cuando:



1. El agente es funcionario o servidor público en desempeño de su cargo;



2. Atenta contra la seguridad o la tranquilidad pública o se traten de conductas tipificadas como lavado de activos, siempre que produzcan sus efectos en el territorio de la República;



3. Agravia al Estado y la defensa nacional; a los Poderes del Estado y el orden constitucional o al orden monetario;



4. Es perpetrado contra peruano o por peruano y el delito esté previsto como susceptible de extradición según la Ley peruana, siempre que sea punible también en el Estado en que se cometió y el agente ingresa de cualquier manera al territorio de la República;



5. El Perú está obligado a reprimir conforme a tratados internacionales.”



Por ella la infracción penal cometida dentro de los supuestos señalados taxativamente en esta norma puede perseguirse a fin de proteger intereses especiales que afectan al Estado peruano o han merecido su compromiso.





De otro lado, en virtud de esta soberanía los Estados tienen la potestad de celebrar instrumentos con otros sujetos del derecho internacional por medio de los cuales generarán derechos y obligaciones. Esta potestad está ampliamente recogida en diversos cuerpos legales.



Es así como la Carta de la Organización de las Naciones Unidas, suscrita el 26 de junio de 1945 en San Francisco, y que entró en vigencia el 24 de octubre del mismo año, señala al respecto en su preámbulo el compromiso de sus miembros :

“a crear condiciones bajo las cuales puedan mantenerse la justicia y el respeto a las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho internacional, “

Asimismo, este texto considera en su artículo 2:

“Para la realización de los Propósitos consignados en el Artículo 1, la Organización y sus Miembros procederán de acuerdo con los siguientes Principios:

1. La Organización esta basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus Miembros.”



A su vez la Carta de la Organización de los Estados Americanos, suscrita en la ciudad de Bogotá en el marco de la IX Conferencia Internacional Americana del 30 de abril de 1948, y en vigor desde el 13 de diciembre de 1951, considera entre sus principios rectores en su artículo tercero:



“a) El derecho internacional es norma de conducta de los Estados en sus relaciones recíprocas.



b) El orden internacional está esencialmente constituido por el respeto a la personalidad, soberanía e independencia de los Estados y por el fiel cumplimiento de las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho internacional.

(…)



e) Todo Estado tiene derecho a elegir, sin injerencias externas, su sistema político, económico y social, y a organizarse en la forma que más le convenga, y tiene el deber de no intervenir en los asuntos de otro Estado. Con sujeción a lo arriba dispuesto, los Estados americanos cooperarán ampliamente entre sí y con independencia de la naturaleza de sus sistemas políticos, económicos y sociales.”







2. La Asistencia judicial





Como señalamos anteriormente, la asistencia judicial internacional es un compromiso de cooperación de numerus apertus por el cual las Partes se comprometen:



- a prestarse la más amplia asistencia judicial en todo procedimiento sobre delitos cuya sanción sea competencia de las autoridades judiciales del Estado requirente, es decir, del Estado que formula la petición de asistencia;



- a facilitar, entre otras medidas:



la recepción de testimonios u otras declaraciones;

la presentación de documentos incluidos documentos bancarios, expedientes o elementos de prueba;



el intercambio de información;



el registro de personas, de domicilio y otros;



las medidas coercitivas, inclusive el levantamiento del secreto bancario;



las medidas provisionales;



la remisión de los autos del proceso;



la entrega de personas detenidas para audiencias o comparendos.



y otros; dejando la tipificación de los actos de asistencia judicial a la discrecionalidad de los países cooperantes.



Dada la discrecionalidad señalada, ¿esa cooperación está sujeta a límites?







3. Tratamiento dado en los Tratados suscritos y vigentes







Al respecto, el Perú ha suscrito a la fecha tratados de Asistencia Judicial en Materia Penal con un importante número de países. En estos instrumentos internacionales se brinda el marco legal para realizar una más efectiva cooperación en la persecución, juzgamiento y sanción de los delitos. De esta manera la persona que haya delinquido en el territorio de un Estado, así haya traspasado sus fronteras no elude las responsabilidades legales consecuencia de sus actos. Esta cooperación cobra la más alta importancia cuando hablamos del crimen transnacional en un mundo globalizado, siendo aquí la existencia de instrumentos bilaterales o multilaterales la herramienta que permitirá el ejercicio del debito proceso y, de ser el caso, aplicar las medidas punitivas necesarias.



En esta perspectiva, nuestro país ha negociado y suscrito Tratados en Materia de Asistencia Judicial en Materia Penal con los siguientes países: Colombia, Italia, El Salvador, Bolivia, Paraguay, Suiza, Guatemala, Canadá, Argentina, Brasil, Ecuador, México, España, República Dominicana, Panamá, República Popular China, Tailandia, Cuba y Corea.



Destacamos el tratamiento que se ha dado al tema de la soberanía dentro de las cláusulas de estos instrumentos, al revisar algunas de las regulaciones que el Perú ha pactado en su contenido.



Todos nuestros Tratados coinciden en brindar la más amplia colaboración. Sin embargo, aun cuando las posibilidades de cooperación son sumamente amplias y sin limitaciones, se ha pactado ciertos límites de esta cooperación y uno de ellos es el relacionado a la soberanía que incluye también una obligación de respetar el orden público del Estado requerido.



Así tenemos que se ha pactado las siguientes disposiciones:





• Convenio suscrito con la República del Paraguay sobre Asistencia Judicial en Materia Penal





“Articulo 3

Denegación de la Asistencia



1. La asistencia es denegada:



a) Si las acciones solicitadas se hallan prohibidas por la ley de la Parte requerida, o son contrarias a los principios fundamentales del ordenamiento jurídico de dicha Parte;

(…)



e) Si la Parte requerida considera que la prestación de la asistencia puede ocasionar un perjuicio razonable a su soberanía, a su seguridad o a otros intereses esenciales nacionales.”







• Acuerdo de Asistencia Judicial en Materia Penal suscrito con la República del Ecuador





“Articulo 6

Denegación de la Asistencia



1. La Parte requerida podrá negar la asistencia cuando:



a. La solicitud de asistencia judicial sea contraria a su ordenamiento jurídico o no sea conforme a las disposiciones de este Acuerdo;

(…)

e. El otorgamiento de la asistencia pueda afectar el orden público, la soberanía, la seguridad nacional o los intereses públicos fundamentales de la Parte requerida;”





• Tratado de Asistencia Judicial en Materia Penal entre la República del Perú y el Reino de España



“Artículo III

Motivos Para Denegar o Diferir La Asistencia Judicial



1.- La asistencia judicial podrá ser denegada:



a. si el Estado requerido estima que la ejecución de la petición pudiera atentar contra la soberanía, la seguridad, el orden público u otros intereses fundamentales de su país;”





• Tratado sobre Asistencia Judicial en Materia Penal, entre el Gobierno de la República del Perú y el Gobierno de la República Italiana.



“Artículo 4

Denegación De La Asistencia



1. La asistencia es denegada:



a. Si las acciones solicitadas se hallan prohibidas por la ley de la Parte requerida, o son contrarias a los principios fundamentales del ordenamiento jurídico de dicha Parte;



e. Si la Parte requerida considera que la prestación de la asistencia puede ocasionar un perjuicio razonable a su soberanía, a su seguridad o a otros intereses esenciales nacionales.”





• Tratado de Asistencia Judicial en Materia Penal suscrito con el Gobierno de Canadá



“Articulo 3

Motivos para denegar o diferir la Asistencia Judicial



1. La asistencia judicial podrá ser denegada:

a) si el Estado requerido estima que la ejecución de la petición pudiera atentar contra la soberanía, la seguridad, el orden público u otros intereses fundamentales de su país;”





• Acuerdo de Asistencia Judicial en Materia Penal entre las Repúblicas del Perú y Argentina



“Articulo 6

Denegación de la asistencia



1. La Parte requerida podrá negar la asistencia cuando:

a. La solicitud de asistencia judicial sea contraria a su ordenamiento jurídico o no sea conforme a las disposiciones de este Acuerdo;

(…)



e. El otorgamiento de la asistencia pueda afectar el orden público, la soberanía, la seguridad nacional o los intereses públicos fundamentales de la Parte requerida;”





• Convenio entre la República del Perú y los Estados Unidos Mexicanos sobre Asistencia Jurídica en Materia Penal



“Articulo 3

Denegación de la asistencia



1. La asistencia podrá ser denegada si:

a) las acciones solicitadas se hallan prohibidas por la legislación de la Parte Requerida, o son contrarias a los principios fundamentales del ordenamiento jurídico de dicha Parte;

(…)



e) la Parte Requerida considera que la prestación de la asistencia puede ocasionar un perjuicio razonable a su soberanía, a su seguridad o a otros intereses esenciales nacionales,”





• Convenio entre la República del Perú y la República de Guatemala sobre Asistencia Judicial en Materia Penal



“Articulo 3



Denegación de la asistencia



1. La asistencia se denegará:

a) Si las acciones solicitadas se hallan prohibidas por la ley de la Parte requerida, o son contrarias a los principios fundamentales del ordenamiento jurídico de dicha Parte;

(…)

e) Si la Parte requerida considera que la prestación de la asistencia puede ocasionar un perjuicio razonable a su soberanía, a su seguridad o a otros intereses esenciales nacionales”





• Convenio sobre asistencia judicial en materia penal, suscrito entre las Repúblicas del Perú y El Salvador



“Articulo 3



Denegación de la asistencia



1. La asistencia es denegada:



a) Si las acciones solicitadas se hallan prohibidas por la ley de la Parte requerida, o son contrarias a los principios fundamentales del ordenamiento jurídico de dicha Parte;

(…)

e) Si la Parte requerida considera que la prestación de la asistencia puede ocasionar un perjuicio razonable a su soberanía, a su seguridad o a otros intereses esenciales nacionales. “





• Convenio celebrado con la República de Bolivia sobre asistencia judicial en materia penal





“Articulo 3

Denegación de la asistencia





1. La asistencia es denegada:



a) Si las acciones solicitadas se hallan prohibidas por la ley de la Parte requerida, o son contrarias a los principios fundamentales del ordenamiento jurídico de dicha Parte;

(…)

e) Si la Parte requerida considera que la prestación de la asistencia puede ocasionar un perjuicio razonable a su soberanía, a su seguridad, o a otros intereses esenciales nacionales.”





• Acuerdo de Asistencia Judicial en Materia Penal entre la República del Perú y la República Federativa del Brasil





“Articulo 6

Denegación de la asistencia



1. La Parte requerida podrá negar la asistencia cuando:



a. La solicitud de asistencia judicial sea contraria a su ordenamiento jurídico o no sea conforme a las disposiciones de este Acuerdo;

(…)



e. El otorgamiento de la asistencia pueda afectar el orden público, la soberanía, la seguridad nacional o los intereses públicos fundamentales de la Parte requerida;”



• Convenio entre la República del Perú y la República de Colombia sobre Asistencia Judicial en Materia Penal



“Articulo 3

Denegación de la asistencia



1. La asistencia es denegada:



a) Si las acciones solicitadas se hallan prohibidas por la ley de la Parte requerida, o son contrarias a los principios fundamentales del ordenamiento jurídico de dicha Parte;

(…)



e) Si la Parte requerida considera que la prestación de la asistencia puede ocasionar un perjuicio razonable a su soberanía, a su seguridad o a otros intereses esenciales nacionales.”



• La Convención Interamericana Sobre Asistencia Mutua en Materia Penal tiene inclusive disposiciones de este tipo:



“ Artículo 9. Denegación de Asistencia



El Estado requerido podrá denegar la asistencia cuando a su juicio:

e. se afecta el orden público, la soberanía, la seguridad o los intereses públicos fundamentales.”





Igualmente, podemos, constatar normas sobre la inmunidad de las personas que son citadas a proceso.



Podemos citar la inmunidad de testigos o peritos respecto a su comparecencia en el Estado requirente, es decir el Estado que solicita la asistencia judicial. Ellos no podrán ser perseguidos ni sufrir restricción de su libertad individual alguna en dicho territorio por hechos o condenas anteriores a que salieran de ese Estado.



Esta inmunidad también comprende a cualquier persona que sea citada ante los tribunales del Estado requirente para responder por hechos por los cuales es o será procesada, detenida o sujeta a restricción alguna de su libertad individual por hechos o condenas anteriores a su salida del territorio de la Parte requerida y que no fueron señalados en la citación.



En estos supuestos, la nacionalidad de la persona es un elemento irrelevante y la persona pierde la inmunidad señalada al no abandonar el Estado requirente en un plazo de quince días consecutivos después de no ser requerida su presencia, y permanezca en este Estado o retorne luego que haberlo abandonado.



Estos instrumentos internacionales también contienen regulaciones sobre la situación de las personas detenidas en el territorio del país requerido a prestar la asistencia judicial.



Luego de haber revisado someramente las disposiciones pactadas por el Perú en los tratados internacionales en esta materia, a fin de contrastar su aplicación con la práctica citaremos el caso del Tribunal Constitucional del 13 de mayo de 2010 referido al hábeas corpus de doña Carmen Julia Emili Pisfil García.



La señora Pisfil interpuso su demanda de hábeas corpus “contra el (…) Juzgado y contra cualquier Juez que pretenda ejecutar en el Perú o en el extranjero el auto de fecha 29 de enero de 2009 expedido por el Juzgado Central de Instrucción Nº 5 de la Audiencia Nacional de Madrid, España (…) por afectar sus derechos a la cosa juzgada, a la presunción de inocencia, a la motivación de las resoluciones judiciales y a la legalidad penal, entre otros”.



El tribunal falló en segunda instancia en el sentido de “que no le compete a la autoridad peruana declarar la nulidad o ineficacia de una resolución expedida por una autoridad extranjera”.



A propósito de este fallo, nos merece especial consideración la doctrina que subyace al mismo, y que citamos a continuación:



“29. Una de las manifestaciones de la soberanía, es aquella que se denomina soberanía político-territorial, que consiste en el ejercicio del poder pleno, exclusivo y excluyente del que dispone un Estado sobre el territorio, pueblo y bienes materiales e inmateriales que se encuentran dentro de sus fronteras; derivándose de ello que, por sobre el orden jurídico nacional, no puede existir ni reconocerse voluntad ajena ni superior al Estado mismo, que interfiera en su propia organización política ni jurídica. Consecuentemente, el Estado se encuentra en la obligación de cumplir con el deber de “ … defender la soberanía nacional, garantizando la plena vigencia de los derechos humanos…” (STC 00001-2009-PI/TC, FUNDAMENTO JURÍDICO 134).

(…)



32. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de señalar que; “ … conforme a los principios de soberanía del pueblo (artículo 45º de la Constitución y de forma republicana de gobierno, al carácter social y democrático de nuestro Estado (artículo 43º de la Constitución), y al principio de jerarquía normativa (artículo 51º de la Constitución), el respeto al sistema de fuentes de nuestro ordenamiento jurídico, donde se incluyen las decisiones de este Tribunal Constitucional, constituye uno de los valores preeminentes de todo sistema democrático por donde los poderes públicos y los ciudadanos deben guiar su conducta por el derecho…” (STC0168-2005-PC/TC). De modo consecuente con lo hasta aquí expuesto, cabe afirmar que este Colegiado se encuentra obligado no sólo a ser el guardián de la Constitución, sino a su vez a resguardar la eficacia del ordenamiento jurídico peruano en su conjunto.”



33. Siendo ello así y conforme al mandato contenido en el artículo 38º de la Constitución, es obligación del Tribunal Constitucional respetar, defender y hacer cumplir el ordenamiento jurídico nacional, su organización jurisdiccional, y las normas que establecen o delimitan la competencia establecida por ley para conocer procesos en las diferentes materias del derecho.



§. Tratado de asistencia judicial



34. Esta realidad se ve influenciada por la existencia de un Tratado de Asistencia Judicial en materia Penal celebrado entre el Estado peruano y el español, el 8 de noviembre de 2000, el mismo que tiene como finalidad la asistencia judicial y la cooperación en la tramitación de procesos judiciales seguidos en el extranjero y en los que tenga incidencia un nacional o extranjero ubicado en territorio nacional o sobre bienes ubicados en territorio nacional. En dicho documento se precisa de modo claro el procedimiento aplicable para los casos en que se solicite asistencia judicial entre ambos países.



35. Dentro de las disposiciones normativas contenidas en dicho Tratado se puede apreciar que los Estados partes no claudican a su soberanía, pues tanto el artículo II, inciso 1) del documento ya referido hace mención a que: “… Las peticiones de asistencia deberán ejecutarse oportunamente de conformidad con la ley del Estado requerido…”; así como dentro de esta misma línea el artículo III inciso 1) referido a los motivos para denegar o diferir la asistencia judicial, señala que: “... La asistencia judicial podrá ser denegada… Si el Estado requerido estima que la ejecución de la petición pudiera atentar contra la soberanía… de su país…”. Ello nos permite afirmar que todo acto o petición de asistencia que contravenga la normativa nacional no deberá ser ejecutado por el imperio del principio de soberanía.



36. Pero ello no significa que en todos los supuestos nuestro Estado ha de rechazar las peticiones de asistencia judicial efectuadas por España, sino sólo en aquellos casos en los que la ilegitimidad sea manifiestamente clara.

(…)



38. Como se puede apreciar, uno de los elementos que dota de contenido al derecho fundamental del Juez natural es la competencia del órgano jurisdiccional encargado del juzgamiento, lo cual se resalta en el presente caso porque es justamente lo que en esencia se cuestiona, pues se atribuye como lesivo de los derechos constitucionales invocados el que una autoridad judicial extranjera (juez penal español) que ha calificado como delitos, bajo la legislación de su país de origen (Reino de España), hechos ocurridos en territorio peruano, como es el inicio de un proceso arbitral en virtud de un Convenio Arbitral celebrado en el Perú entre un organismo privado de cooperación internacional (Fundación Privada Intervida) y otro de la misma característica (Asociación Solaris Perú). Siendo este el panorama fáctico, corresponde a este Tribunal verificar si, de conformidad con el ordenamiento jurídico nacional, el órgano judicial español tiene competencia para cuestionar actos o comportamientos efectuados en el Perú.

(…)



42. Por ello este Colegiado considerada oportuno subrayar, dentro del rol tuitivo de la soberanía jurídica de nuestro país, que el hecho de que un Juez foráneo se haya investido de jurisdicción para conocer de unos hechos que han sucedido en el Perú, sin que estos sucesos fácticos tengan la característica de ser perseguibles a través de la jurisdicción universal, resulta lesivo a la soberanía jurídica de nuestro país, pues ello supondría el sometimiento de nuestro Estado a la regulación normativa del país que se arroga competencia a través del funcionario correspondiente, con lo cual se cerniría en nuestro sistema jurídico un clima de inseguridad que no resulta tolerable.



43. Por ello es que este Colegiado es enfático en señalar a través del presente fallo que situaciones como estas deben ser rechazadas, pues el Tribunal considera que el Perú, dentro del ejercicio de su soberanía, ha establecido, incluso desde el eslabón más alto de su normativa interna, que la jurisdicción para estos casos será asumida por nuestro Poder Judicial, al cual lo ha dotado de la autoridad suficiente para ser el ente que materialice el legítimo interés sancionador del Estado ante conductas consideradas como delictivas.



44. Dentro de esta misma línea y a mayor abundamiento afirmamos, es menester precisar además, teniendo como basamento lo señalado en el artículo II, inciso 1) del Tratado de Asistencia Judicial, que hace mención a que “… Las peticiones de asistencia deberán ejecutarse oportunamente de conformidad con la ley del Estado requerido…”, que un requerimiento como el efectuado por el Juez Baltasar Garzón, esto es incorporar dentro de un proceso penal, en calidad de inculpado, a una persona por el sólo hecho de haber ejercitado su derecho de acción al iniciar un proceso arbitral dentro de nuestra jurisdicción, resulta incompatible no sólo con la Ley de Arbitraje [9], sino que además con nuestra Constitución que reconoce que al arbitraje un status constitucional, y donde le es igualmente exigible el respeto escrupuloso de todas y cada una de las garantías del debido proceso. Máxime si, como ya se ha dejado evidenciado, el que se considerase perjudicado con lo resuelto en el proceso arbitral tenía expedito el camino de impugnarlo en la vía civil o constitucional, conforme a las reglas establecidas en una anterior sentencia de este Tribunal [10].



45. Pero dicha determinación no puede generar que este Colegiado se pronuncie por la continuación o no de un proceso penal como el llevado a cabo por el Juez Baltasar Garzón, porque ello sería irrumpir dentro del ámbito de autonomía jurisdiccional del país de España y por ende en su soberanía jurídica, la que estamos rechazando a través del excurso argumentativo de la presente sentencia. Pero dentro de esta misma línea de razonamiento, este Colegiado no puede aceptar el cumplimiento de disposiciones que en nuestro país devienen en inconstitucionales, por afectar derechos y valores que la Constitución consagra, ya que, ha quedado evidenciado, ha sido iniciado por un Juez que es incompetente para conocer de los hechos sucedidos en nuestro país.





Con esta argumentación, el Tribunal Constitucional reafirma que el deber de cooperar no debe ir más allá que lesione nuestro sistema sino ejercerse dentro del pleno respeto a nuestra soberanía.

Bibliografía



1. Constitución Política del Perú

2. Carta de la Organización de las Naciones Unidas

3. Carta de la Organización de los Estados Americanos

4. Expediente Nº 05761-2009-PHC/TC Lima. Caso: Carmen Julia Emili Pisfil García

5. Convenio entre la República del Perú y la Republica de Colombia sobre Asistencia Judicial en Materia Penal.

6. Tratado sobre Asistencia Judicial en Materia Penal entre el Gobierno de la República del Perú y el Gobierno de la República Italiana.

7. Convenio sobre Asistencia Judicial en Materia Penal entre la República de Perú y la República de El Salvador.

8. Convenio entre la República del Perú y la República de Bolivia sobre Asistencia Judicial en Materia Penal.

9. Convenio entre la República de Perú y la República de Paraguay sobre Asistencia Judicial en Materia Penal.

10. Convenio entre la República del Perú y la República de Guatemala sobre Asistencia Judicial en Materia Penal.

11. Tratado de Asistencia Judicial en Materia Penal entre el Gobierno de la República de Perú y el Gobierno de Canadá.

12. Acuerdo de Asistencia Judicial en Materia Penal entre la República de Perú y la República de Argentina.

13. Acuerdo de Asistencia Judicial en Materia Penal entre la República de Perú y la República Federativa de Brasil.

14. Acuerdo de Asistencia Judicial en Materia Penal entre la República del Perú y la República del Ecuador.

15. Convenio entre la República de Perú y los Estados Unidos Mexicanos sobre Asistencia Judicial en Materia Penal.

16. Tratado de Asistencia Judicial en Materia Penal entre la República del Perú y el Reino de España.

17. La Convención Interamericana Sobre Asistencia Mutua en Materia Penal

La Indemnización por Hechos de Violencia generados por los sujetos comprendidos en el Artículo 2 de la Ley de Protección Frente a la Violencia Familiar

Lourdes E. Morales Benavente

Se trata de analizar la responsabilidad surgida por los daños causados por la violencia intrafamiliar, la cual puede “describirse como la que ocurre en el seno de la familia ya sea por acción o por omisión, mediante la cual uno de sus integrantes menoscaba la integridad física o psíquica de otro de sus miembros” .

En el VII Congreso Mundial de Derecho de Familia, de 1992; se definió a la violencia intrafamiliar, como “cualquier acción, omisión o conducta directa o indirecta mediante la cual se le inflige sufrimiento, físico, psicológico, sexual y moral, a cualquiera de los miembros que conforman el grupo familiar, ya sea una familia nuclear o extensa, que constituye una clara violación a los derechos humanos”.

En tal sentido, debe de comprenderse que la violencia familiar daña no solo a los individuos o miembros de la familia involucrada, sino repercute en la sociedad en su conjunto, y esto por las dificultades que afrontan las personas que son afectadas por la violencia tanto de carácter físico y psicológico, padeciendo en mucho de los casos de depresiones y problemas de salud en general, lo que genera merma en sus actividades laborales, escolares y dentro del hogar; y atendiendo además, que las víctimas de la violencia en la familia, sobre todo los niños, en el futuro son violentos también en sus propias familias.

En la evolución y desarrollo de las relaciones entre cónyuges en estos últimos años, ha primado el principio de igualdad, por lo que la doctrina de la inmunidad de la potestad marital de corregir a la esposa o a sus hijos va siendo superada; señalando Cecilia Grosman “que la doctrina de la inmunidad se asentaba en la necesidad de tutelar la tranquilidad doméstica, la intimidad y la armonía de la familia, que se vería perturbada por la iniciación de demandas reclamando la indemnización de daños, prefiriéndose preservar la estructura familiar, por sobre la protección a la víctimas de la violencia”.

En la actualidad el principio de autoridad del seno familiar se ha mermado, surgiendo la correlación entre derechos y deberes familiares, es decir un plano más de igualdad entre sus miembros; por lo que resulta procedente una acción de reparación que puede interponer la víctima por los daños que le ha originado el agresor con motivo de actos de violencia.

Habiendo, ya sido materia de comentario en el presente trabajo que las reglas a aplicarse por daños en el derecho de familia, son las normas generales que rigen la responsabilidad civil en el Código sustantivo, básicamente aquellas que corresponden a la responsabilidad extracontractual; teniendo presente en cada caso especifico las características de la relación, así como, los intereses superiores de la familia y de su estabilidad.

Procediendo a determinar los elementos o requisitos a constituirse en el supuesto típico de responsabilidad civil por Violencia familiar:

A. La conducta antijurídica, se configura con el hecho de violencia por parte de uno de los sujetos que comprende el artículo 2 de la Ley de Protección frente a la Violencia Familiar.

B. El daño causado; si bien no es definido por la norma; sin embargo tiene consecuencias personales evidentes, por la afectaciones psicológicas y físicas que comprenden el ejercicio de acto u omisiones de las conductas que caracterizan la violencia, por ello, se dan daños subjetivos, el daño moral, el daño psicológico e incluso dependiendo de la magnitud del daño conlleva a la frustración al proyecto de vida. Lo expresado no excluye daños extra personales y por ende el daño emergente por los gastos de recuperación por parte de la victima de la violencia.

C. La conducta adecuada, se configura por la acción u omisión del agresor provocando a la víctima de la violencia afectaciones de carácter físico y psicológico.

D. El factor de atribución: comprende el dolo por parte del agresor de la violencia, no pudiendo considerarse que la agresión haya tenido como causa la culpa.

LA REPARACION CIVIL POR HECHOS DE VIOLENCIA FAMILIAR PUNIBLES PENALMENTE.-


La violencia familiar puede constituir delito, tal como lo contempla nuestro Código Penal, en los artículos 121-B, y 122-B, que prescriben los tipos de lesiones graves y leves de manera agravada por tratarse de supuestos de violencia familiar, lo que significa que al producirse un daño por la comisión de un ilícito penal, acarreará como consecuencia no sólo la aplicación de una pena, sino también al surgimiento de la reparación civil por parte del autor.

En el artículo 93 inciso 2 de la norma sustantiva penal, para establecer la extensión de la reparación civil, se ha comprendido a la indemnización de daños y perjuicios, la cual se fijará de acuerdo con la magnitud del daño; así como del perjuicio producido; siendo de aplicación para los casos de violencia familiar punibles penalmente, esto es, delitos y faltas; no olvidemos, además, que el vinculo de parentesco resulta un agravante en diversos tipos penales o viceversa tipos penales que están incluidos como actos de violencia familiar conforme a lo regulado por la Ley de protección Frente a la violencia familiar, en su artículo 1; como la coacción, la violencia sexual; así como las faltas contra la persona.

Es evidente, que no puede dejarse de comentar, que si la víctima de un acto de violencia familiar punible penalmente, ya obtuvo reparación en esta vía, es decir en un proceso penal por lesiones, coacción, violencia sexual y de faltas contra la persona; no podrá solicitarla en la vía civil, esto es, en el proceso propiamente de violencia familiar o de indemnización, en tanto sería viable la interposición de la excepción de cosa Juzgada, así resulte reducido el quantum fijado por el Juez Penal, pues, no cabría una integración con el resultado del proceso en la vía civil, más aún la situación expresada contribuye a la falta de predictibilidad en la cuantificación de los daños.


LA INTERPRETACION POR LOS OPERADORES DE DERECHO DEL INCISO C, DEL ARTÍCULO 21 DE LA LEY DE VIOLENCIA FAMILIAR.

“De la Sentencia

Artículo 21.- “La resolución judicial que pone fin al proceso determinará si ha existido o no violencia
a) Las medidas de protección a favor de la víctima pudiendo ordenar, entre otras, la suspensión temporal de la cohabitación, la salida temporal del agresor del domicilio, la prohibición temporal de toda clase de visitas por parte del agresor, además de cualquier otra forma de acoso para la victima, entre otras, conforme lo prescribe el segundo párrafo del artículo 10 de esta Ley.

b) El tratamiento que debe recibir la victima, su familia y el agresor, si se estima conveniente. Si la resolución judicial establece como medida de protección el tratamiento del agresor y éste no cumple el mandato judicial, a solicitud de la victima, el Juez debe variar la medida y ordenar el retiro temporal del agresor del domicilio y/o el impedimento temporal de visitas, según sea el caso.

Cuando se establezca que el agresor debe seguir tratamiento de rehabilitación debe ser acreditada con la certificación de médico tratante.

c) La reparación del daño

d) El establecimiento de una pensión de alimentos para la victima cuando corresponda legalmente, si a criterio del Juzgado ello es necesario para su subsistencia.

En atención a la función tuitiva de este proceso, el Juez puede agregar a su decisión los mandatos que aseguren la eficacia de las pretensiones exigidas y los derechos esenciales de la victima. (el subrayado es nuestro)”

En la actualidad, los operadores de derecho, realizan una interpretación literal, en cuanto a lo establecido en el inciso d, del artículo 21 de la Ley de Protección Frente a la Violencia Familiar; fijando en las Sentencias de los procesos de violencia familiar, una cantidad de dinero por concepto de reparación del daño, lo cual realizan a discrecionalidad, aunque no haya sido pedido por la parte demandante o por la agraviada (o); asimismo, esta reparación no es establecida en todos los procesos de violencia intrafamiliar, desconociéndose los motivos, al no efectuarse la argumentación o fundamentación del fallo en ese extremo.

Es necesario tener en cuenta para los efectos de establecer una reparación del daño en el proceso de violencia familiar, la aplicación de la interpretación sistemática del código civil, en cuanto “a que el dañado debe probar tanto el daño como el nexo causal”, artículo 1985 c.c.; es decir, que solamente en ese caso el Juez debe fijar una indemnización.

Los criterios de interpretación, que coadyuvaran a que de manera adecuada se establezca una reparación del daño, es atendiendo, a la aplicación de las normas generales de responsabilidad civil y de manera especifica a las relativas de la responsabilidad extracontractual.

En tal sentido, la parte demandante, es decir el Ministerio Público, quien actúa como sustituto procesal o la propia parte agraviada cuando se subroga a la acción, tendrán la carga probatoria de los daños y del nexo causal.

Si entre las pretensiones invocadas no se ha pedido el pago de una reparación del daño o la denominada indemnización por los actos de violencia familiar; entonces, no corresponde al Juzgador elaborar pruebas, identificar el nexo causal, ni cuantificar el daño producido; máxime si no existe una motivación de lo expresado; lo cual genera, sin duda la nulidad de .la sentencia expedida.

ASPECTOS PROCESALES Y CONSTITUCIONALES EN LA APLICACIÓN DE LA REPARACION DEL DAÑO EN LOS PROCESOS DE VIOLENCIA FAMILIAR.


En el contexto de que el trámite de los procesos de violencia familiar, se siguen ante los Juzgados de Familia y en la vía del proceso único, conforme lo regula la Ley Nº 26260 y sus modificatorias; lo que conlleva, entonces a que de manera supletoria se apliquen las normas del Código Procesal Civil; en tal sentido cabe preguntarse :

¿Por qué la Ley contempla una reparación del daño? Si en la vía penal, en los supuestos de actos de maltrato físico, de acuerdo con la magnitud de la agresión, serán vistos como Faltas contra la persona o como delito de lesiones y en ambos casos se fijará una reparación civil por el daño producido; esta situación expresada, puede originar el enriquecimiento indebido de la víctima.

¿Cuales son a nuestro criterio las deficiencias en la aplicación del artículo 21, inciso “c”, de la Ley de Protección Frente a la Violencia Familiar:

1. Las resoluciones de Sentencia, que se vienen emitiendo en los procesos de violencia familiar, carecen de una debida motivación con respecto a la reparación del daño de la parte agraviada,

2. El pronunciamiento en Sentencia de la reparación del daño de la victima, cuando no ha sido fijado como punto controvertido en la causa,

3. La parte demandante, esto es, La Fiscalía de Familia, quien actúa como sustituto procesal y formula la demanda por la agraviada (o), no señala como pretensión dentro del petitorio de la demanda, la reparación del daño, por tanto, si bien acredita la afectación sufrida por la victima por los actos de maltrato, no ofrece pruebas para la cuantificación del daño.

La Posición que justifica la interpretación literal que realiza el operador de derecho, en el inciso “C” del artículo 21 de la Ley Nº 26260 y sus modificatorias, es la regulación del principio del mínimo formalismo en la citada norma, enunciado recogido de la Convención para la Prevención, Sanción y Erradicación de la Violencia contra la Mujer. Convención Belém Do Para, incisos “f” y “g”, del artículo 7, en cuanto, al Deber de los Estados:

Inciso f:

“Establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a la violencia, que incluyan entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos”.

Inciso g:

“establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces”, y (el subrayado es nuestro).


1. Mínimo formalismo en el proceso de violencia familiar.-

Es evidente que cualquier interpretación al principio del mínimo formalismo, que contempla el trámite del proceso de violencia familiar, no puede ir de la mano con la vulneración del principio constitucional, de la observancia al debido proceso, contemplado en el art. 139 inciso 3 de la Constitución Política del Perú y que en el plano internacional se encuentra reconocido desde la Declaración Universal de Derechos humanos, en su artículo 10, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el numeral 14º, inciso 1, y la Convención Americana de los Derechos Humanos, en su artículo 8, inciso 1.

“Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un Juez o Tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad por la ley (…) para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter” (el subrayado es nuestro)

2. Aspectos Sustantivos.-


Los Operadores de derecho, vienen incurriendo en no precisar el daño afectado, señalando un monto por concepto general; es decir, se omite en especificar el tipo de daño reparado; si se trata del daño a la persona con sus variantes (psicológico, biológico, psíquico o daño a la salud) o el daño moral o el daño al proyecto de vida; en ese sentido se aprecia que en las Sentencias no se individualiza los daños no patrimoniales, ni se internaliza por el operador jurídico el derecho al que se brinda la tutela judicial; lo que evitaría que la victima sea privada de una adecuada indemnización frente a las consecuencias de un daño injusto.

Por otro lado, el individualizar los daños de carácter subjetivos (daño a la persona y el daño moral) originados a la persona agraviada, permitirá definir si la reparación a estimarse incluirá el daño emergente referido a los gastos incurridos por las terapias que haya podido someterse la victima para superar la afectación emocional o física padecida por los actos de maltrato, esto es por el tratamiento y rehabilitación de la victima y también el lucro cesante, estando a que los daños subjetivos pueden comprender una indemnización por daños patrimoniales y no patrimoniales.


3. Aspectos Procesales y Constitucionales.-

En primer lugar debe partirse de la definición del Debido proceso, lo que “implica el respeto, dentro de todo proceso, de los derechos y garantías mínimos con que debe contar todo justiciable, para que una causa pueda tramitarse y resolverse en justicia. Tal es el caso de los derechos al Juez natural, a la defensa, a la pluralidad de instancias, acceso a los recursos, a probar, plazo razonable, etc ” (STC Exp. Nº 0200-2002-AA/TC, P, fj.3).


Lo que estaría siendo transgredido con las sentencias emitidas que fijan una reparación, sin considerar el derecho de contradicción del agresor o demandado en los procesos de violencia familiar, al no haberse solicitado como pretensión la reparación del daño y a la vez al no fijarse como punto controvertido en la etapa correspondiente del proceso esta pretensión.



Asimismo, puede señalarse que con el actuar del operador en estos procesos de violencia familiar, se transgrede a nuestro criterio, el derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza, después del acceso a la jurisdicción, la posibilidad de defenderse en el proceso, lo que se pone de manifiesto en las facultades de alegar, probar e intervenir en la prueba ajena para controlar su correcta practica y contradecirla.

Desde la perspectiva del Principio de Congruencia Procesal, también inobservado en los procesos de violencia familiar, al fijarse una reparación civil, que no ha sido pretensión peticionada ni deducida en el proceso y menos fijada como punto controvertido, alterando la relación procesal, y sustituyéndose el Juez en uno de los justiciables transgrediendo con ello, las garantías del debido proceso; dándose a nuestro criterio el vicio de incongruencia denominado “extra petita” al concederse algo diferente a lo pedido.

El artículo 139, inciso 5, de la Constitución Política del Perú contempla, el principio procesal de rango constitucional, de “la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa a la Ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que sustentan” , la cual constituye una garantía de la administración de justicia, y a su vez, es un principio procesal, cuya inobservancia daría lugar a la arbitrariedad de los encargados de administrar justicia y esto se viene dando cuando el Juez erradamente fija una indemnización de manera general por todo concepto, sin identificar el daño por el cual se asigna la reparación, es decir, por daño emergente, lucro cesante, daño moral y, de ser el caso, el daño a la persona, y sin fundamentar establece una cantidad o monto respectivo.

CRITERIOS APLICABLES PARA LA CUANTIFICACION DEL DAÑO EN LOS PROCESOS DE VIOLENCIA FAMILIAR.



La reparación del daño, debe comprender no sólo el reconocimiento de la afectación o daño, sino que se ajuste a una adecuada compensación o reparación, lo que se realizará con los instrumentos auxiliares que permitan cuantificar la magnitud de un hecho dañoso; a fin de tutelar el derecho dañado pero de una forma justa, no sin olvidar que actualmente en los procesos judiciales termina siendo “una lotería forense”, por la falta de predictibilidad en la cuantificación de los daños..



En la doctrina constitucional argentina, ven como posibilidad incluir como un derecho constitucional “El derecho a una reparación justa”, para que los operadores jurídicos tengan en cuenta al fijar el quantum indemnizatorio; considerando que a efectos de una adecuada reparación civil, el demandante debe individualizar y fundamentar exactamente los daños de los cuales está solicitando indemnización; buscando en la reparación civil una satisfacción del interés lesionado; pero “por equivalencia” .



Juan Espinoza Espinoza, formula una propuesta para que el Poder Judicial sea predecible, en cuanto a las indemnizaciones por conceptos de daño moral o daño a la persona; esto es, para establecer criterios uniformes entre los operadores, evitando demandas imprecisas y sentencias con indemnizaciones “por todo concepto” , así como sentencias dobles; de lo cual podemos adecuar a nuestra investigación:



a. Si el dañado se constituyo en parte civil en un proceso penal, carece de derecho de solicitar nuevamente una indemnización en un proceso civil. El principio que debe tenerse presente es el de la Cosa Juzgada. Para aplicación de nuestro tema en comento, si a nivel de Juzgado de Paz Letrado por faltas contra la persona o por el delito de lesiones en el Juzgado Penal o de coacción o de violencia sexual, se ha fijado un monto por reparación civil, no es procedente, solicitarla ante el Juzgado de Familia que tramitan las causas por violencia familiar.



b. Las Fiscalías de Familia deben individualizar sus pretensiones de violencia familiar, ya sea por maltrato físico o psicológico o sin lesión o por cualquier otro acto de agresión, incluso considerado punible, y accesoriamente señalar la pretensión de reparación del daño, cuando se acredite tal, pero individualizando el tipo de daño, esto es, el daño emergente, lucro cesante, daño moral y daño a la persona.





c. La Fiscalía de Familia, cuando formula la demanda de violencia familiar, debe acreditar el nexo causal y el demandado agresor la ruptura del nexo causal; es decir que no es suficiente que se acredite el daño, sino que el hecho imputable al demandado agresor es el que causo u origino el daño ( art. 1985 y 1321 del C.C.). El Juez no debe sustraerse de efectuar el análisis causal.



d. Para cuantificar los daños físicos o psíquicos se debería establecer una base mínima, para los casos de violencia familiar se podría establecer parámetros que midan la magnitud de la agresión no solo física sino para los casos de maltrato psicológico, señalando una unidad de referencia.



e. Del mismo modo, se necesita un sistema de cuantificación de daños subjetivos que no excluya la valorización equitativa del Juez, proponiendo la elaboración de tablas que consideren mínimos, que varíen no solo en el porcentaje de la invalidez, sino en la edad del dañado,

Judicializar o no judicializar la violencia familiar como parte de los conflictos de familia?

Marlene Morales Benavente

En un interesante trabajo sobre Judicialización en la Unión Europea, el profesor Antonio Estella de Noriega hace referencia a que “a partir de la segunda mitad del siglo pasado se empieza a desarrollar un fenómeno de creciente protagonismo de los tribunales de derecho en la vida pública de los Estados.”

Dicho autor señala que este fenómeno al que se ha denominado “Judicialización” ha adoptado tales dimensiones que incluso, sociológicamente hablando, ha empezado a cuestionar el antiguo paradigma de la separación de poderes que parte de la premisa de que los tribunales deben intervenir en forma residual o excepcional. Este paradigma que considera, en palabras de Boaventura de Sousa Santos: “la necesidad de monopolizar la justicia en la medida en que el Estado necesita un mecanismo que le permita dirimir los conflictos, tratar de mantener dentro de un nivel sosegado las luchas y disputas que puedan dividirlo, conservar el orden y legitimar el poder existente a través de la aplicación correcta, formal e igual de la ley y el derecho”

Franklin Ramírez Gallegos , otro autor, siguiendo a la óptica sociológica, señala que “Una vertiente más institucional señala, por ejemplo, que la democracia es un régimen político que permitiría procesar el conflicto sin negarlo”.

Otra autora, la profesora Pilar Domingo refiere que “la Judicialización implica un mayor grado de involucramiento por parte de los jueces” o lo que señala también cuando se refería a la Judicialización de la política a “una mayor presencia de la actividad judicial en la vida política y social”

Antonio Estella de Noriega en el artículo “Judicialización en la Unión Europea. Quien gana y quien pierde” que comentamos, señala que en cuanto a conceptualización el término alude a dos formas de entenderlo:

1.- Es el proceso por el cual cada vez un mayor número de decisiones se toman en el Poder Judicial

2.- Es el proceso por el cual se adoptan un mayor número de decisiones en el ámbito judicial en lugar de adoptarse en sede legislativa.

Para efectos del presente trabajo abordaremos la primera de las concepciones, en la cual la comunidad acude al Poder Judicial para resolver sus conflictos en temas de cada vez más contenidos que el que normalmente le corresponde. El segundo concepto alude más a una intervención jurisdiccional vía interpretación supliendo así que en la práctica complementa la labor que debe corresponder al Poder Legislativo. Un caso de ello se da en las críticas cada vez mas fuertes a la intervención del Tribunal Constitucional, por ejemplo en el caso de la píldora del día siguiente.

Prosiguiendo, cuando nos referimos al concepto “Judicialización” nos estamos refiriendo al fenómeno por el cual se pretende que un conflicto tenga que ser resuelto por el Poder Judicial

En otras palabras para esta concepción cada vez un mayor número de decisiones fundamentales deben adoptarse en sede judicial.

Ello llevado al aspecto de los conflictos de familia, entre ellos lamas grave que es la violencia familiar puede llevar a señalar que “judicializar un conflicto significa recurrir a decisiones de la judicatura para resolver disputas que no son estrictamente judiciales, disputas que pueden ser políticas, sociales, etc.” Sin embargo este fenómeno tiene bondades y riesgos que no siempre hace favorable o desfavorables esta intervención.

¿Debe intervenir el Poder Judicial en la vida de las personas?

La tendencia de tener un mayor incremento en la vida social y por lo tanto mayor actividad judicial trae consigo la pregunta que se hacen muchos especialistas en el sentido que “si las Cortes deben ser mas eficientes haciendo lo que hacen o en si deben facilitar un mayor acceso a los mismos servicios que viene prestando”

¿Cuál es el papel del Poder Judicial?

El Poder Judicial es, de acuerdo a la Constitución y las leyes, la institución encargada de administrar justicia a través de sus órganos jerárquicos que son los Juzgados de Paz no Letrados, los Juzgados de Paz Letrados, las Cortes Superiores y la Corte Suprema de Justicia de la República.

Siguiendo a Francisco Escudero, en su artículo “Ars Judicandi y Administración de Justicia” señalaremos que “Administrar justicia no es sino buscar y decidir la solución de controversias, de modo tal que un funcionario público –el juez- sea el que decida por las partes a quien corresponde el derecho.”

Como refiere este autor “todos los integrantes del órgano judicial son servidores públicos dispuestos a atender al ciudadano. En esta concepción, el centro de un sistema jurídico está ocupado por el ciudadano, por el hombre, y el desarrollo del proceso y solución de las controversias que plantea (…)”

Un estudio del Instituto de Estudios Regionales de la Universidad de Antioquía, publicado bajo el título de “Administración De Justicia. Un primer borrador de sus referentes conceptuales” señala que: “El papel de la administración de justicia, su titularidad y las funciones de los jueces han cambiado de perfil conforme a las transformaciones del Estado moderno y la pérdida de la legitimidad de las instituciones en las que se quería mantener en el centro del manejo del poder.”

Este estudio siguiendo lo publicado por Boaventura de Souza Santos , luego de comentar un primer periodo caracterizado como de “neutralización política”,que se presenta durante el primer momento del estado de derecho o estado liberal de derecho –ubicados por el autor del siglo XIX a la primera guerra mundial-, y en la cual administración de justicia es monopolio Estatal, “no es posible hablar de resolución de conflictos por fuera del Estado y el criterio establecido para su aplicación es lo dispuesto en la ley”

El segundo periodo que se ubica a finales del siglo XIX y periodo de la post segunda guerra mundial y en el cual el Estado “asume una responsabilidad política”, frente al “fracaso de la no intervención del Estado dentro del mercado” frente a la nueva instrumentación jurídica y la consagración de los derechos humanos económicos, sociales y culturales que “implican nuevas perspectivas frente a lo que debe brindar el Estado y sus obligaciones con los asociados.”

Ante la saturación del Poder Judicial por la imposibilidad de resolver los nuevos conflictos comienzan a establecerse mecanismos diferentes, tales como la mediación y el arbitraje, para la resolución de algunos conflictos.

Para este estudio, el monopolio de la justicia por parte del Estado va a continuar intacto, por que “el hecho de la aparición de nuevos mecanismos de resolución de conflictos, a pesar de corresponder a titulares diferentes al tradicional, afianza el mismo en la medida en que responden a la autoridad y voluntad del Estado en una acción que le es propia y que corresponde con la ubicación fuera de la tutela judicial asuntos sobre los que ha perdido el interés.”

Este es el panorama de la intervención del Poder Judicial, y aunque se trate de un estudio realizado sobre la base de la realidad de Colombia, es también aplicable alo que pasa en el Perú y explicaría desde un punto de vista sociológico las diferentes tendencias que se vienen observando respecto a si se debe judicializar o no los conflictos que aparezcan en el seno de la familia.

La Familia

Definida desde múltiples puntos de enfoque, desde sus orígenes, la familia ha sido considerada “un núcleo multifuncional, destacando especialmente la función educativa que los padres ejercen con los hijos. Esta función no es neutral o sin sentido; por el contrario tiene una finalidad, un para qué que le concede fundamento, coherencia, y dirección, en este caso, la finalidad última de los padres es contribuir a que sus hijos se conviertan en unos ciudadanos dignos (Hernández, 2006)”. Sin embargo esta función no se cumple en abstracto sino que se nutre en la misma convivencia “no se educa en tierra de nadie, se educa en la relación interpersonal establecida entre educador, en este caso el padre o la madre, y el educando, el hijo, donde los sentimientos de ambos son cruciales en la obtención de este aprendizaje” .

Los conflictos en la familia

Todas las relaciones interpersonales implican la compleja relación entre partes que tienen proyectos de vida diferentes, que aspiran al uso de recursos que siempre son limitados. Esto hace que el conflicto esté presente en toda relación humana.

Conflictos más frecuentes en el seno familiar

En su artículo sobre “Mediación y Conflictos familiares” la socióloga Miriam San Juan dice: “Básicamente los conflictos que se producen de manera más frecuente en el seno familiar se producen entre padres y madres frente a sus hijos o hijas, o por el contrario, conflictos entre hermanos y hermanas.

Los primeros son también denominados intergeneracionales. De estos conflictos podemos afirmar que la etiología de conflictos se produce más frecuentemente por diferencias de criterio en torno a pautas educativas. Así los padres suelen tener conflictos con sus hijos/as por la forma de vestir, amistades, formación académica, etc.

Sin embargo los conflictos entre hermanos y hermanas tienen causas muy distintas como pueden ser celos, rivalidades o incluso la propia convivencia.”

Siguiendo a la misma autora, las Fuentes de conflicto en estos problemas de familia son diversas y variadas “Por una parte existen diferencias y defectos de personalidad, es decir, las partes en conflicto suelen afirmar que alguna diferencia o rasgo negativo del otro desempeña un papel central en la disputa. También las actividades de trabajo interdependiente como es el desinterés y la falta de motivación en el trabajo que es uno de los factores desencadenantes del conflicto. Las diferencias entre objetivos y metas de los diferentes miembros de la familia son a veces percibidos por cada uno de los miembros como incompatibles. Otra fuente de conflicto son los recursos compartidos, ya que el conflicto puede surgir cuando una parte considera que aporta más que lo que recibe o cuando se deben compartir recursos escasos entre los diferentes estamentos. Por último las diferencias de información y percepción son fuente de conflicto ya que cada persona selecciona sólo una parte de la información en función de sus intereses, lo que conduce a conflictos a la hora de tomar decisiones”

Inclusive la tecnología, en tanto que las visiones y diferencias intergeneracionales son también parte de los conflictos, como lo sostiene Solano Fernández: “Cuando los niños crecen y llegan a la adolescencia resulta difícil para los padres poder evitar el contacto de sus hijos con las TICs, ya que estas forman parte de su cotidianidad y les resultan atractivas desde edades bien tempranas. Es precisamente en la etapa de la adolescencia donde comienzan a ser más continuos los conflictos centrados en las tecnología, que oscilan desde la compra de las mismas, el uso que se hace de ellos, el gasto que suponen a la economía familiar y las disputas entre hermanos, son algunos ejemplos.”

Señala también que “Tal y como se ha puesto de manifiesto, las TICs son motivo de disputas familiares, tanto en forma de conflicto de intereses como de conflictos evolutivos, derivados de la diferencia de edad entre padres e hijos, así como la diferencia de sociedades que les han tocado vivir. Beltrán y Pérez (2000) contemplan la existencia de dos tipos de conflictos familiares: el conflicto de intereses que se produce cuando en las acciones de una persona que intenta conseguir sus objetivos interfieren las acciones de otra persona que igualmente desea conseguir los suyos. Un enfrentamiento dicotómico común en los hogares, es el niño que desea instalar Internet en casa y el padre trata de protegerle, y se niega. En segundo lugar, el conflicto evolutivo se produce cuando algunas actividades incompatibles entre el niño y el adulto suben de intensidad a medida que el niño se desarrolla en el plano cognitivo y social. Este tipo de conflicto suele imperar en hogares en los que los hijos están altamente familiarizados con las TICs y hacen un uso frecuente de las mismas, mientras que los padres no utilizan ni conocen”

Prosiguiendo con la misma autora: “El conflicto no puede seguir abordándose como algo negativo que deteriora las relaciones interpersonales en la familia, por el contrario, creemos que el conflicto entendido como contraposición de ideas, es positivo, no sólo por implicar en si mismo un clima familiar propicio para el diálogo libre, sino también porque permite al individuo madurar cognitivamente”

Sin embargo hay otro conflicto que va más allá de la simple contradicción de intereses y llega a configurar lesión en derechos fundamentales: la violencia familiar.

La violencia familia, la expresión mas grave de los conflictos familiares

De acuerdo con la Coalición Nacional contra la Violencia Doméstica (National Coalition Against Domestic Violence), el maltrato suele comenzar con conductas verbales como calificativos y amenazas, y golpear o arrojar objetos. Al empeorar, puede incluir acciones como empujar, abofetear y retener a la víctima en contra de su voluntad. El maltrato posterior incluye trompadas, golpes y patadas, y puede aumentar hasta llegar a conductas que representan una amenaza para la vida como estrangular, quebrar huesos o utilizar armas.

El Ministerio de la Mujer considera que “La violencia familiar ya dejó de ser un problema que sólo afecta a los que viven en un mismo hogar. Ya no es un asunto privado. La 49° Asamblea Mundial de la Salud, en su sexta sesión plenaria del 25 de mayo de 1996, la ha declarado como un problema de salud pública en todo el mundo en vista de las graves consecuencias inmediatas y a largo plazo que tiene para la salud y el desarrollo psiocológico-social en los individuos, familias, comunidades y países. Y es que cualquier hecho de violencia física, psicológica o sexual que suceda en una familia no involucra sólo a sus integrantes sino que tiene una serie de consecuencias directas en el entorno social y en las economías de los países.

¿En que formas se interviene en los casos de conflictos familiares?

Es un problema que se enfoca desde diversos aspectos. En general las personas que buscan la intervención de un tercero en su conflicto familiar lo hacen desde perspectivas no siempre iguales, “las mujeres que demandan a sus cónyuges (…) lo realizan con necesidades e intenciones que se configuran en sus relaciones de genero y van, desde su deseo de poner fin a la vulneración de sus derechos en situaciones extremas, hasta su intención de presionar un arreglo favorable en determinado aspecto, moderar el comportamiento de su cónyuge (…) “, a su vez “los hombres demandados que acuden a las citaciones de audiencias construyen sus expectativas a partir de imaginarios sobre la acción de la autoridad pública y la justicia, y en tal sentido acuden, o bien con el desánimo de reconocer una responsabilidad a medias teniendo en cuenta la dinámica de violencia desde ambas partes., o con el propósito de eximirse con diversas justificaciones, incluyendo la de culpabilizar a la víctima. En algunos casos, las expectativas de los hombres se refieren a legítimas búsquedas por ejercer su paternidad ante los riesgos que sus hijos o hijas puedan tener parte en las nuevas relaciones que establecen sus madres.”

En realidad, las formas de intervención y las expectativas de los inmersos en el conflicto responden a la gravedad o no de éste. Cuando el conflicto no involucra derechos fundamentales, este puede requerir solamente la intervención de un mediador o conciliador, no necesariamente la intervención de la autoridad judicial (judicializar el problema)

El Gobierno Catalán al aprobar el proyecto de ley que regula la vía del diálogo para intentar descongestionar los juzgados, señaló que “judicializar el conflicto familiar no es la mejor solución” Entre sus argumentos señaló que: “Sin embargo, en caso de conflicto de pareja, la mediación siempre se ha revelado como la mejor salida para conseguir una reconciliación, evitar separaciones traumáticas o, en caso de no poder evitar la separación, que ésta se produzca de la forma más razonable y civilizada posible.

Así lo constataban recientemente los terapeutas de pareja: “de las parejas que acuden a terapia, un 60% suele superar la crisis”, aseguraba la psicóloga y divulgadora Pilar Varela, autora del libro Amor puro y duro.”

El problema de judicializar la mayoría de los conflictos de familia pasa por que no todo conflicto en el seno familiar es violencia familiar, inclusive los que reúnen esas característica. Una excesiva intervención trae como consecuencia que al acumularse las denuncias por violencia familiar se puede incurrir en la exageración y utilizar mal la ley, de tal manera que puede resultar una denuncia injustificada o incluso falsa, que al acumularse con otros casos parecidos va a dificultar tratar realmente a los casos que si sean violencia familiar.

La posición contraria, la de dejar librada a las acciones de mediación o conciliación los problemas familiares también presenta serios inconvenientes. Como lo señalaba un documento del Instituto de Defensa Legal: “La conciliación de casos de violencia familiar está siendo cuestionada con el argumento que de mecanismo rápido y accesible de protección –tal como se le pensó inicialmente– ha pasado a convertirse en una vía inocua para frenar este tipo de agresiones y, peor aún, en muchos casos tiende a perpetuar el maltrato contra la mujer”.

Este documento señala: “Se ha cuestionado el mal uso de la conciliación en los casos de violencia familiar, dados los excesos y distorsiones que se están observando en las comisarías y en algunas fiscalías de familia y juzgados de paz al momento de "conciliar" este tipo de situaciones. En el caso de la Policía, no sólo se ha constatado sus carencias en capacitación, ambientes adecuados, personal, recursos, etcétera, sino también "las inconductas de ciertos efectivos, que en los hechos consideran al tema como poco relevante, además de los comentarios vejatorios que las víctimas afirman haber recibido al momento de denunciar"

Por cierto esta falta de identificación de los funcionarios públicos con el problema no es exclusiva de los funcionarios nacionales. Un estudio focal de CLADEM COLOMBIA arrojó los siguientes comentarios “En algunas regiones, antes de pasar a la comisaría de familia, las mujeres pasan a una oficina de conciliación, las cuales están adscritas a las alcaldías municipales y allí se agota el trámite, a menos que el maltrato sea grave, “a discreción” del conciliador, en cuyo caso remite a la Comisaría de Familia. Estos conciliadores buscan que el caso no se judicialice, sin embargo, en opinión de las mujeres, estos no se encuentran calificados para atender casos de violencia doméstica (…) En este sentido, no se sienten satisfechas con los servicios, por considerar que los funcionarios no están cualificados (preparados) para atender a las mujeres maltratadas”.

La versión de los conciliadores fue “que la mujeres denuncian pero luego la retiran por miedo, por lo que ellos buscan que no se acuda al proceso penal.” Curiosamente, según el mismo documento “Las mujeres no denuncian porque se sienten ultrajadas por las mismas autoridades, en razón a que atienden fríamente y con desinterés. No se sienten consideradas y respetadas. En algunos casos los prejuicios o estereotipos de las autoridades inciden en la desprotección de las mujeres ante el maltrato doméstico, por ejemplo tener hijos de diferente marido.” Una de las propuestas finales fue la de volver a judicializar la violencia doméstica

Ciertamente, cuando el conflicto familiar asume la forma de violencia familiar entran de por medio derechos humanos indisponibles: por ejemplo el derecho a la salud que impide pactar una reducción del maltrato, el derecho a la dignidad humana que se relaciona con la destrucción de la auto estima en la violencia psicológica y ello no puede ser materia conciliable. En el aspecto teórico, la conciliación supone una igualdad de partes que no existe la víctima de la violencia familiar.

En general los conflictos familiares pueden ser solucionados mediante mecanismos de resolución de conflictos sin necesidad de judicializar, sin embargo, los actos de violencia familiar si requieren Judicialización como una forma de encontrar una posible vía para su reducción y represión, Judicialización que no siempre ha re requerir respuesta del juez de familia sino que por su contenido de delito, ha de requerir en algunos casos la intervención del juez penal

BIBLIOGRAFIA

01.- Antonio Estella de Noriega. “Judicialización en la Unión Europea. Quién gana y quién pierde”. Serie: Proceso de integración europea. Nº: EP 08/2001. Universidad Carlos III de Madrid. Fundación Alternativa.

02.- Boaventura de Souza Santos. “Estado, derecho y luchas sociales”. Una cartografía simbólica de las representaciones sociales: prolegómenos a una concepción posmoderna del derecho. Revista Nueva Sociedad Nº 116. Noviembre- Diciembre 1991. Caracas.

03.- Boaventura de Sousa Santos y Mauricio García Villegas. “Caleidoscopio de las Justicias en Colombia, Tomo I, Capítulo 2, Bogotá. Editorial Siglo del Hombre Editores) 2004, 1era reimpresión.

04.- Franklin Ramírez Gallegos. “Conflicto, Democracia y Culturas Políticas”. Iconos. Revista de Ciencias Sociales, diciembre, número 015. Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales, Sede Académica de Ecuador. Quito, Ecuador, 2002.

05.- Pilar Domingo. “Ciudadanía, derechos y justicia en América Latina. Ciudadanización-judicialización de la política”. Revista CIBOB dÁfers Internacional.

06.- Linn Hammergen. “Usos de la investigación empírica para el reenfoque de las reformas judiciales: Lecciones desde cinco países”. Universidad de Salamanca. España.2005.

07.- Miriam San Juan. “Mediación y Conflictos familiares”. Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas Nº 96.Universidad Central de Venezuela. Caracas. 1995.

08.- Instituto de Estudios Regionales de la Universidad de Antioquia. “Administración De Justicia. Un primer borrador de sus referentes conceptuales” publicado en su página web: http://tikuna.udea.edu.co/

09.- Isabel Mª Solano Fernández. Mª Ángeles Hernández Prados “Jovenes, internet y conflictos familiares”. Universidad de Murcia.

10.- Temas para la educación. Revista Digital para profesionales de la enseñanza. Nº 4 Setiembre 2009.Andalucía

11.- Javier Pineda Duque. Luisa Otero Peña. “Género, violencia intrafamiliar e intervención pública en Colombia”. Revista de Estudios Sociales, febrero Universidad de Los Andes, Bogotá, Colombia.

Páginas web:

http:www.forumlibertas.com

http://www.cladem.org/espanol

http://www.saludyfuturo.cl/

http://www.pj.gob.pe/

http://noticias.juridicas.com/

http://www.healthsystem.virginia.edu

http://www.idl.org.pe/

http://mimdes.gob.pe