La “Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias” nuevas luces para un viejo problema

Harry Renzo Cuadros Verán



La “Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias”, fue adoptada en la ciudad de Montevideo, República Oriental del Uruguay, el 15 de julio de 1989 en el marco de la Cuarta Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado. Entró en vigor el 06 de marzo de 1996.



La Adhesión del Perú a esta Convención fue aprobada por el Congreso de la República mediante Resolución Legislativa Nº 28279, de 16 de julio de 2004 y ratificada por Decreto Supremo Nº 059-2004-RE, de 9 de setiembre de 2004, publicado el 10 de setiembre de 2004. Cumplidas las formalidades entró en vigencia para el Perú el 20 de enero de 2006.



Es aplicable en los siguientes países:

Argentina, Belize, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Guatemala, México, Panamá, Paraguay, Perú y Uruguay



¿Para que casos es aplicable esta Convención?



Imaginemos el caso de Juana Quispe. Ella es peruana, el padre de sus hijos es peruano, pero con la particularidad que un día se fue a buscar nuevos horizontes en otro país y de ahí no se supo más de él hasta que averiguó que estaba en Argentina. Juana Quispe tiene una acreencia alimentaria a favor de sus hijos, pero ¿Cómo hacerla efectiva en otro país? Estamos ante un viejo problema: los juicios de alimentos de país a país y la dificultad para hacer efectiva la acreencia alimentaria.



Como Juana Quispe, este problema es cada vez mayor en razón a que la creciente desintegración familiar, aunado a las migraciones, los desplazamientos de personas en búsqueda de mejores condiciones de subsistencia ha preocupado no solo al interior de los países sino también a la comunidad internacional. Como lo señala Rosa M. Álvarez de Lara: “Este panorama del cual se deriva la necesidad de encontrar mecanismos adecuados para hacer cumplir las obligaciones alimentarias a favor de los miembros más desprotegidos de la familia, ha sido ampliamente analizado por la comunidad internacional y regulado por convenios internacionales, sin embargo en el ámbito regional interamericano, a pesar de tener que contender con esta problemática, no se contaba con un instrumento internacional específico en materia de alimentos”



Prosigue la referida autora: “Sin embargo, durante la celebración de la Cuarta Conferencia Especializada de Derecho Internacional Privado, auspiciada por la Organización de Estados Americanos, se suscribió el 15 de julio de 1989 en Montevideo, Uruguay, la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias, y cuyo anteproyecto se elaboró en la Reunión de Expertos”



Es de recordar que ya en la Tercera Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional privado (CIDIP III) celebrada en La Paz en mayo de 1984 se había solicitado a la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos que convocara a la IV Cuarta Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado y que se incluyera lo relativo a las “obligaciones alimentarias”



La Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias presenta una estructura tripartita en la que se daba respuesta al sector de la competencia judicial internacional como del derecho aplicable como de la cooperación procesal internacional, como lo refiere Sonia Rodríguez



De esta forma, el artículo 1° de la Convención establece que su objeto es:



1.- Determinar el derecho aplicable a las obligaciones alimentarias.

2.- Determinar la competencia.

3.- Determinar la cooperación procesal internacional.

En el caso que el acreedor de alimentos tenga su domicilio o residencia habitual en un Estado Parte diferente al del deudor de alimentos. Igualmente es aplicable cuando el deudor alimentario tenga sus bienes o ingresos en otro Estado Parte.



Es decir puedo invocar la Convención si es que la persona que voy a demandar (el obligado a acudir con la pensión alimenticia) tiene su domicilio o residencia habitual en otro país, pero no solo eso, ya que puede tener domicilio en el Perú pero sus bienes encontrarse en otro país, para lo cual puedo invocar el Convenio a fin de, por ejemplo, solicitar un embargo de bienes en el exterior.



Las obligaciones a las que se aplica son las que respectan a los menores en su calidad de tales y también a las obligaciones alimenticias que se deriven de la relación conyugal.



El artículo 1 en su segundo párrafo señala:



“La presente Convención se aplicará a las obligaciones alimentarias respecto de menores por su calidad de tales y a las que se deriven de las relaciones matrimoniales entre cónyuges o quienes hayan sido tales.”



Pero el segundo párrafo del mismo Artículo 1, establece la posibilidad de restringir aun más este marco:



“Los Estados podrán declarar al suscribir, ratificar o adherir a esta Convención que la restringen a las obligaciones alimentarias respecto de menores.”



Sin embargo el Artículo 3 le da la posibilidad de extenderla a otros acreedores:



“Artículo 3

Los Estados al momento de suscribir, ratificar o adherir a la presente Convención, así como con posterioridad a la vigencia de la misma, podrán declarar que esta Convención se aplicará a las obligaciones alimentarias en favor de otros acreedores; asimismo, podrán declarar el grado de parentesco u otros vínculos legales que determinen la calidad de acreedor y deudor de alimentos en sus respectivas legislaciones.”



Colombia realizó la siguiente Declaración respecto al artículo 1:

“a. La República de Colombia, en relación con el Artículo 1 de la Convención declara que de conformidad con el artículo 344 de la Constitución Política, los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”



El texto que figura en el site oficial de la OEA, contiene un error de transcripción ya que el artículo 344 de la Constitución de la Republica de Colombia corresponde a otra materia (facultad de los organismos departamentales de planeación de realizar la evaluación de gestión y resultados sobre los planes y programas de desarrollo e inversión de los departamentos y municipios) y en realidad la cita correcta sería la del artículo 44° de la Constitución de que a la letra dice:



“Artículo 44.- Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.

La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.”



El Perú ha realizado la siguiente declaración:



1. DECLARACIONES:

“1.1 Conforme a lo estipulado en el artículo 3 de la Convención, el Estado peruano declara que la obligación alimentaria se extiende también a los ascendientes y hermanos.

1.2 Igualmente declara, que se considera alimentos, a lo necesario para el sustento, habitación, vestido, educación, instrucción y capacitación para el trabajo, asistencia médica y recreación del niño o del adolescente. También los gastos del embarazo de la madre, desde la concepción hasta la etapa del postparto.”



Igualmente ha formulado Reserva:



“2. RESERVA:

De conformidad con el ordenamiento jurídico interno y teniendo en consideración los artículos 1 y 26 de la “Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias”, el Estado peruano formula la siguiente reserva:

Respecto a la prestación de alimentos entre los que han sido cónyuges:

a. En el caso de divorcio, cesa la obligación alimenticia entre marido y mujer.

b. Si se declara el divorcio por culpa de uno de los cónyuges y el otro careciere de bienes propios o de gananciales suficientes o estuviere imposibilitado de trabajar o de subvenir a sus necesidades por otro medio, el juez le asignará una pensión alimenticia no mayor de la tercera parte de la renta de aquél.

c. El ex cónyuge puede, por causas graves, pedir la capitalización de la pensión alimenticia y la entrega del capital correspondiente.

d. El indigente debe ser socorrido por su ex cónyuge aunque hubiese dado motivos para el divorcio.

e. Las obligaciones a las que se refieren los acápites anteriores cesan automáticamente si el alimentista contrae nuevas nupcias. Cuando desaparece el estado de necesidad, el obligado puede demandar la exoneración y, en su caso, el reembolso.”



Curiosamente, si revisamos la página web de la Organización de Estados Americanos Departamento de Derecho Internacional veremos que no figura Declaración ni Reserva presentado por el Estado peruano. Encontramos mas bien otras Declaraciones como las de México y Panamá.



México realizó la siguiente Declaración Interpretativa:



"El Gobierno de México, declara de conformidad con el artículo 3 de la Convención que reconoce como acreedores alimentarios además de los señalados, a los concubinos, a los parientes colaterales dentro del cuarto grado menores o incapaces y al adoptado en relación con el adoptante.

La obligación de dar alimentos es recíproca. El que los da tiene a su vez el derecho de pedirlos."



La Declaración de Panamá es mucho más detallista:



“1. La República de Panamá de conformidad con el artículo 3 de la citada Convención, y de acuerdo al ordenamiento jurídico interno, declara que los alimentos comprenden una prestación económica, que debe guardar la debida relación entre las posibilidades económicas de quien está obligado a darlos y las necesidades de quien o quienes los

requieren. Estos comprenden:

a) El suministro de sustancias nutritivas o comestibles, de atención médica y medicamentos;

b) Las necesidades de vestido y habitación;

c) La obligación de proporcionar los recursos necesarios a fin de procurar la instrucción elemental o superior o el aprendizaje de un arte u oficio, aún después de la mayoría de edad hasta un máximo de veinticinco (25) años, si los estudios se realizan con provecho tanto en tiempo como en el rendimiento académico, salvo si se trata de un discapacitado profundo, en cuyo caso hasta que éste lo requiera;

d) Tratándose de menores, todo lo necesario para lograr su desarrollo integral desde la concepción.

Están también obligados recíprocamente a dar alimentos:

a) Los cónyuges; y

b) Los ascendientes y descendientes. Los hermanos sólo se deben los auxilios necesarios para la vida, cuando los necesiten por cualquier causa que no sea inmutable al alimentista y se extenderá en su caso a los que precisen para su educación.

La reclamación de alimentos cuando proceda y sean dos (2) o más los obligados se hará por el siguiente orden:

a) Al cónyuge;

b) A los descendientes de grado más próximo;

c) A los ascendientes, también de grado más próximo;

d) A los hermanos, pero están obligados en último lugar los que sólo sean de vínculo sencillo.

Entre los descendientes y ascendientes, se regulará la gradación por el orden en que sean llamados a la sucesión intestada o legal de la persona que tenga derecho a los alimentos.

Si la persona llamada en grado anterior a la prestación no estuviera en condiciones de soportar la carga en todo o en parte, dicha obligación será puesta en todo o en parte a cargo de las personas llamadas en grado posterior.

En la sentencia que declara el divorcio, el juez puede conceder una pensión

alimenticia al cónyuge inocente a cargo del culpable. Esta pensión se calculará de modo que el cónyuge conserve la posición social que tenía durante el matrimonio, y se revocará cuando deje de ser necesaria, o cuando el beneficiario contraiga nuevas nupcias. En este sentido, la persona concebida que está por nacer (nasciturus) tiene derecho a pensión alimenticia prenatal.”



Colombia a su vez presentó la siguiente Declaración:



“b. La República de Colombia, teniendo en cuenta la declaración anterior, en relación con el Artículo 3 de la Convención, manifiesta que de conformidad con su ordenamiento jurídico y sujeto a las reglas previstas en él, además de los acreedores a que se refiere el párrafo 2 del artículo 1 de la citada Convención, ésta se aplicará a favor de:

Los descendientes

Los ascendientes

Los hijos adoptivos

Los padres adoptantes

Los hermanos

La persona que hizo una donación cuantiosa si no hubiere sido rescindida o revocada

El compañero o compañera permanente que forman una unión marital de hecho.”



En el caso de los menores, la Convención considera con dicha calidad “a quien no haya cumplido la edad de dieciocho años.” ¿Y el caso de quienes habiendo cumplido ya la mayoría de edad siguen estudios superiores con éxito? Ese es un caso también común en nuestra práctica legal, esos alimentistas no quedan desamparados pues la Convención extiende su aplicación a estos casos especiales:



“(…) los beneficios de esta Convención se extenderán a quien habiendo cumplido dicha edad, continúe siendo acreedor de prestaciones alimentarias de conformidad a la legislación aplicable (…)” (artículo 2)



La mexicana Sonia Rodríguez hace una importante reflexión:



“Un interrogante que se puede presentar a la hora de leer este artículo convencional y afirmar que establece un tope máximo de edad pero no un mínimo, es si los alimentos pueden ser reclamados desde el momento de producirse el nacimiento o se pueden reclamar incluso antes, en la etapa de gestación; si la mujer embarazada puede reclamar alimentos, para su hijo non nato; si se determinará por la lex fori o por la normativa extranjera los derechos de alimentos del nasciturus.141 Estas preguntas deben ser resueltas a nuestro parecer por la lex fori si ésta resulta más favorable a la protección del nasciturus o por el derecho extranjero si fuera ésta la más beneficiosa para dicho acreedor de alimentos. Lo anterior en clara protección del futuro acreedor de alimentos.”



El derecho a los alimentos tiene inclusive el carácter de derecho humano por lo tanto no puede estar restringido por ningún tipo de consideraciones incluida la situación migratoria. Por ejemplo el caso de la peruana con situación irregular en Brasil que quiera hacerle juicio de alimentos al padre de sus hijos que vive en el Perú. La situación migratoria o ilegal no le impide pedir sus alimentos. El artículo 4 dice asi:



“Artículo 4

Toda persona tiene derecho a recibir alimentos, sin distinción de nacionalidad, raza, sexo, religión, filiación, origen o situación migratoria, o cualquier otra forma de discriminación.”



Determinación del derecho aplicable a las obligaciones alimentarias.



La ley que se aplica es el que corresponde al Estado donde domicilia la demandante de alimentos o de su residencia habitual, pero también reconoce la posibilidad de aplicar la ley del Estado donde domicilia la parte demandada o de su residencia habitual



La Convención señala que se regulará por cualquiera de las legislaciones que, a juicio de la autoridad competente, resultare más favorable al interés del acreedor:



El derecho que sea aplicable es el que regula las siguientes materias:



a. El monto del crédito alimentario y los plazos y condiciones para hacerlo efectivo;

b. La determinación de quienes pueden ejercer la acción alimentaria en favor del acreedor, y

c. Las demás condiciones requeridas para el ejercicio del derecho de alimentos.



Competencia en la esfera internacional



La Convención establece que el acreedor alimentario tiene la opción de escoger al Juez o autoridad que debe asumir competencia en la esfera internacional para conocer de sus reclamaciones:



a. El juez o autoridad del Estado de su domicilio o de su residencia habitual.



b. El juez o autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual del deudo alimentario.



c. El juez o autoridad del Estado donde el deudor alimentario tiene sus bienes, percibe sus ingresos u obtiene sus beneficios económicos.



La Convención también establece que se considerarán competentes las autoridades judiciales o administrativas de otros Estados a condición de que el demandado no los objete en cuanto a la competencia.



Cualquiera de estas autoridades serán competentes para conocer las acciones de aumento de alimentos, sin embargo para conocer de las acciones de cese y reducción de alimentos, se debe acudir a las mismas las autoridades que lo fijaron.





Cooperación Procesal Internacional



Como todo derecho, requiere un sistema de cooperación internacional que la haga viable. De nada valdría



Sonia Rodríguez comentando la Convención dice:



“Una vez que ya han quedado abordados los problemas de los dos primeros sectores es hora de abordar la problemática que se pueda presentar en el tercero y último. La lógica de esta tercera sección de la Convención se dirige al otorgamiento de eficacia extraterritorial al pronunciamiento emitido en materia de alimentos. Lo anterior recae en una mayor protección al acreedor alimentario, quien ve implementada la cooperación internacional para consolidar su pretensión. Vemos que a este último sector se extiende el principio favor creditoris.”



Condiciones para que las sentencias extranjeras sobre obligaciones alimentarias tengan eficacia extraterritorial en los Estados Parte:



Artículo 11

Las sentencias extranjeras sobre obligaciones alimentarias tendrán eficacia extraterritorial en los Estados Parte si reúnen las siguientes condiciones:

a. Que el juez o autoridad que dictó la sentencia haya tenido competencia en esfera internacional de conformidad con los Artículos 8 y 9 de esta Convención para conocer y juzgar el asunto;

b. Que la sentencia y los documentos anexos que fueren necesarios según la presente Convención, estén debidamente traducidos al idioma oficial del Estado donde deban surtir efecto;

c. Que la sentencia y los documentos anexos se presenten debidamente legalizados de acuerdo con la ley del Estado en donde deban surtir efecto, cuando sea necesario;

d. Que la sentencia y los documentos anexos vengan revestidos de las formalidades externas necesarias para que sean considerados auténticos en el Estado de donde proceden;

e. Que el demandado haya sido notificado o emplazado en debida forma legal de modo sustancialmente equivalente a la aceptada por la ley del Estado donde la sentencia deba surtir efecto;

f. Que se haya asegurado la defensa de las partes,

g. Que tengan el carácter de firme en el Estado en que fueron dictadas. En caso de que existiere apelación de la sentencia ésta no tendrá efecto suspensivo.



Respecto a estas condiciones, Guatemala ha realizado la siguiente Declaración Interpretativa:



“La Delegación de Guatemala desea hacer constar su interpretación acerca de lo dispuesto por el artículo 11 de la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias.

Conforme a la ley procesal civil vigente en Guatemala, norma que tiene carácter de ley de orden público y que es aplicable al caso de esta Convención, para reconocer eficacia extraterritorial a una sentencia extranjera se requiere, inter alia, que ésta no se haya dictado en rebeldía del demandado y que en el país donde se dictó se reconozca igual eficacia a las sentencias nacionales.

En consecuencia, con el propósito de no insertar en el texto de la Convención requisitos que no son aplicables a otros países y para no desvirtuar uno de los principales propósitos de este instrumento cual es la cooperación internacional, Guatemala interpreta los incisos e) y f) del artículo 11 en el sentido de su ley procesal vigente, es decir, que la sentencia no haya sido dictada en rebeldía del demandado. Además, Guatemala interpreta que el requisito de la efectividad extraterritorial recíproca se cumple en el caso que el Estado extranjero cuya sentencia se pretenda hacer efectiva en Guatemala, sea parte ratificante de la Convención al igual que el Estado de Guatemala.”



El Perú realizó esta Declaración



“1.3 En lo no contemplado por los artículos 8 y 11 de la Convención, se aplicará de manera supletoria lo dispuesto en los Códigos Civil y Procesal Civil, en los aspectos relacionados a Derecho Internacional Privado y reconocimiento de Resoluciones Judiciales en el Extranjero, respectivamente.”



Documentación necesaria:



a. Copia autentica de la sentencia.

b. Copia de la resoluciones judiciales que acrediten que la notificación o emplazamiento se ha realizado con respeto al debido proceso y que demuestren que se haya asegurado la defensa de las partes.

c. Copia auténtica del auto que declare que la sentencia tiene el carácter de firme o que ha sido apelada.



Procedimiento



El Juez a cargo de este proceso de ejecución diligencia la causa en forma sumaria controlando los requisitos exigidos, citando a audiencia a la parte obligada y con vista al Ministerio Público. Esta revisión no entra en el fondo del asunto.



En caso de que la resolución fuere apelable, el recurso no suspenderá las medidas provisionales ni el cobro y ejecución que estuvieren en vigor.



Hay que tener presente que de acuerdo a la Convención “Ningún tipo de caución será exigible al acreedor de alimentos por la circunstancia de poseer nacionalidad extranjera, o tener su domicilio o residencia habitual en otro Estado” (Artículo 14)



Se contempla también el reconocimiento al “beneficio de pobreza” que haya sido ya declarado. Existe el compromiso de los Estados Parte de prestar asistencia judicial gratuita a las personas que gocen del beneficio de pobreza



Ejecución de medidas provisionales:



Se puede solicitar directamente o por intermedio del agente diplomático o consular que las autoridades jurisdiccionales del Estado donde se pretenda ejecutar la obligación alimentaria ordenen y ejecuten las medidas provisionales o de urgencia destinadas a garantizar el resultado de una reclamación de alimentos pendiente o por instaurarse (para ello basta que el bien o los ingresos objeto de la medida se encuentren dentro del territorio)



Debe tenerse presente que estas medidas provisionales o cautelares no implican el reconocimiento de la competencia (en la esfera internacional) del órgano jurisdiccional requirente, ni tampoco el compromiso de reconocer la validez o de proceder a la ejecución de la sentencia que se dictare en su momento.



Igualmente, estas medidas se ejecutarán aun cuando dichas resoluciones o medidas provisionales estuvieran sujetas a recursos de apelación en el Estado donde fueron dictadas.



De otro lado, en estas medidas se incluyen “aquellas dictadas por los jueces que conozcan de los procesos de nulidad, divorcio y separación de cuerpos, u otros de naturaleza similar a éstos” (artículo 17º)



La Convención en su artículo 18º permite que los Estados declaren, al suscribir, ratificar o adherir a esa Convención, que será su derecho procesal el que regulará la competencia de los tribunales y el procedimiento de reconocimiento de la sentencia extranjera.



La República de Panamá declaró, por ejemplo: “Adicionalmente, la República de Panamá, de conformidad con el artículo 18 de la referida Convención, declara que la competencia de los tribunales y el procedimiento a aplicar para el reconocimiento de sentencias extranjeras se regirá por las disposiciones legales vigentes del derecho interno panameño.”



Otras Consideraciones establecidas en la Convención:



La Convención no restringe derechos, razón por la cual su interpretación es siempre a favor del alimentista, al que le aplicarán las medidas más favorables que tenga su ley (Artículo 21)



Tampoco permite que la cooperación afecte el orden público interno del Estado que preste la colaboración en la ejecución, razón por la cual podrá rehusarse el cumplimiento de sentencias extranjeras o la aplicación del derecho extranjero cuando el Estado donde se ejecute el cumplimiento o loa aplicación, según sea el caso, lo considerare manifiestamente contrario a los principios fundamentales de su orden público (Artículo 22)



Bibliografía



Álvarez de Lara, Rosa María, "Introducción a la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias", Revista de Derecho Privado, Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas. México, año 6, número 17, mayo-agosto de 1995



Finocchio, Carolina Lucía. “La conveniencia de la sanción de la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias”. La Revista Jurídica de UCES N° 7 Año 2003. Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales (UCES), Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Buenos Aires, Argentina.



Rodríguez, Sonia. La Protección de los Menores en el Derecho Internacional Privado Mexicano. Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas. México, 2006. Primera Edición.



Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias. Publicación de la Organización de Estados Americanos. En: http://www.oas.org/juridico/

La Indemnización por Hechos de Violencia generados por los sujetos comprendidos en el Artículo 2 de la Ley de Protección Frente a la Violencia Familiar

Lourdes E. Morales Benavente

Se trata de analizar la responsabilidad surgida por los daños causados por la violencia intrafamiliar, la cual puede “describirse como la que ocurre en el seno de la familia ya sea por acción o por omisión, mediante la cual uno de sus integrantes menoscaba la integridad física o psíquica de otro de sus miembros” .

En el VII Congreso Mundial de Derecho de Familia, de 1992; se definió a la violencia intrafamiliar, como “cualquier acción, omisión o conducta directa o indirecta mediante la cual se le inflige sufrimiento, físico, psicológico, sexual y moral, a cualquiera de los miembros que conforman el grupo familiar, ya sea una familia nuclear o extensa, que constituye una clara violación a los derechos humanos”.

En tal sentido, debe de comprenderse que la violencia familiar daña no solo a los individuos o miembros de la familia involucrada, sino repercute en la sociedad en su conjunto, y esto por las dificultades que afrontan las personas que son afectadas por la violencia tanto de carácter físico y psicológico, padeciendo en mucho de los casos de depresiones y problemas de salud en general, lo que genera merma en sus actividades laborales, escolares y dentro del hogar; y atendiendo además, que las víctimas de la violencia en la familia, sobre todo los niños, en el futuro son violentos también en sus propias familias.

En la evolución y desarrollo de las relaciones entre cónyuges en estos últimos años, ha primado el principio de igualdad, por lo que la doctrina de la inmunidad de la potestad marital de corregir a la esposa o a sus hijos va siendo superada; señalando Cecilia Grosman “que la doctrina de la inmunidad se asentaba en la necesidad de tutelar la tranquilidad doméstica, la intimidad y la armonía de la familia, que se vería perturbada por la iniciación de demandas reclamando la indemnización de daños, prefiriéndose preservar la estructura familiar, por sobre la protección a la víctimas de la violencia”.

En la actualidad el principio de autoridad del seno familiar se ha mermado, surgiendo la correlación entre derechos y deberes familiares, es decir un plano más de igualdad entre sus miembros; por lo que resulta procedente una acción de reparación que puede interponer la víctima por los daños que le ha originado el agresor con motivo de actos de violencia.

Habiendo, ya sido materia de comentario en el presente trabajo que las reglas a aplicarse por daños en el derecho de familia, son las normas generales que rigen la responsabilidad civil en el Código sustantivo, básicamente aquellas que corresponden a la responsabilidad extracontractual; teniendo presente en cada caso especifico las características de la relación, así como, los intereses superiores de la familia y de su estabilidad.

Procediendo a determinar los elementos o requisitos a constituirse en el supuesto típico de responsabilidad civil por Violencia familiar:

A. La conducta antijurídica, se configura con el hecho de violencia por parte de uno de los sujetos que comprende el artículo 2 de la Ley de Protección frente a la Violencia Familiar.

B. El daño causado; si bien no es definido por la norma; sin embargo tiene consecuencias personales evidentes, por la afectaciones psicológicas y físicas que comprenden el ejercicio de acto u omisiones de las conductas que caracterizan la violencia, por ello, se dan daños subjetivos, el daño moral, el daño psicológico e incluso dependiendo de la magnitud del daño conlleva a la frustración al proyecto de vida. Lo expresado no excluye daños extra personales y por ende el daño emergente por los gastos de recuperación por parte de la victima de la violencia.

C. La conducta adecuada, se configura por la acción u omisión del agresor provocando a la víctima de la violencia afectaciones de carácter físico y psicológico.

D. El factor de atribución: comprende el dolo por parte del agresor de la violencia, no pudiendo considerarse que la agresión haya tenido como causa la culpa.

LA REPARACION CIVIL POR HECHOS DE VIOLENCIA FAMILIAR PUNIBLES PENALMENTE.-


La violencia familiar puede constituir delito, tal como lo contempla nuestro Código Penal, en los artículos 121-B, y 122-B, que prescriben los tipos de lesiones graves y leves de manera agravada por tratarse de supuestos de violencia familiar, lo que significa que al producirse un daño por la comisión de un ilícito penal, acarreará como consecuencia no sólo la aplicación de una pena, sino también al surgimiento de la reparación civil por parte del autor.

En el artículo 93 inciso 2 de la norma sustantiva penal, para establecer la extensión de la reparación civil, se ha comprendido a la indemnización de daños y perjuicios, la cual se fijará de acuerdo con la magnitud del daño; así como del perjuicio producido; siendo de aplicación para los casos de violencia familiar punibles penalmente, esto es, delitos y faltas; no olvidemos, además, que el vinculo de parentesco resulta un agravante en diversos tipos penales o viceversa tipos penales que están incluidos como actos de violencia familiar conforme a lo regulado por la Ley de protección Frente a la violencia familiar, en su artículo 1; como la coacción, la violencia sexual; así como las faltas contra la persona.

Es evidente, que no puede dejarse de comentar, que si la víctima de un acto de violencia familiar punible penalmente, ya obtuvo reparación en esta vía, es decir en un proceso penal por lesiones, coacción, violencia sexual y de faltas contra la persona; no podrá solicitarla en la vía civil, esto es, en el proceso propiamente de violencia familiar o de indemnización, en tanto sería viable la interposición de la excepción de cosa Juzgada, así resulte reducido el quantum fijado por el Juez Penal, pues, no cabría una integración con el resultado del proceso en la vía civil, más aún la situación expresada contribuye a la falta de predictibilidad en la cuantificación de los daños.


LA INTERPRETACION POR LOS OPERADORES DE DERECHO DEL INCISO C, DEL ARTÍCULO 21 DE LA LEY DE VIOLENCIA FAMILIAR.

“De la Sentencia

Artículo 21.- “La resolución judicial que pone fin al proceso determinará si ha existido o no violencia
a) Las medidas de protección a favor de la víctima pudiendo ordenar, entre otras, la suspensión temporal de la cohabitación, la salida temporal del agresor del domicilio, la prohibición temporal de toda clase de visitas por parte del agresor, además de cualquier otra forma de acoso para la victima, entre otras, conforme lo prescribe el segundo párrafo del artículo 10 de esta Ley.

b) El tratamiento que debe recibir la victima, su familia y el agresor, si se estima conveniente. Si la resolución judicial establece como medida de protección el tratamiento del agresor y éste no cumple el mandato judicial, a solicitud de la victima, el Juez debe variar la medida y ordenar el retiro temporal del agresor del domicilio y/o el impedimento temporal de visitas, según sea el caso.

Cuando se establezca que el agresor debe seguir tratamiento de rehabilitación debe ser acreditada con la certificación de médico tratante.

c) La reparación del daño

d) El establecimiento de una pensión de alimentos para la victima cuando corresponda legalmente, si a criterio del Juzgado ello es necesario para su subsistencia.

En atención a la función tuitiva de este proceso, el Juez puede agregar a su decisión los mandatos que aseguren la eficacia de las pretensiones exigidas y los derechos esenciales de la victima. (el subrayado es nuestro)”

En la actualidad, los operadores de derecho, realizan una interpretación literal, en cuanto a lo establecido en el inciso d, del artículo 21 de la Ley de Protección Frente a la Violencia Familiar; fijando en las Sentencias de los procesos de violencia familiar, una cantidad de dinero por concepto de reparación del daño, lo cual realizan a discrecionalidad, aunque no haya sido pedido por la parte demandante o por la agraviada (o); asimismo, esta reparación no es establecida en todos los procesos de violencia intrafamiliar, desconociéndose los motivos, al no efectuarse la argumentación o fundamentación del fallo en ese extremo.

Es necesario tener en cuenta para los efectos de establecer una reparación del daño en el proceso de violencia familiar, la aplicación de la interpretación sistemática del código civil, en cuanto “a que el dañado debe probar tanto el daño como el nexo causal”, artículo 1985 c.c.; es decir, que solamente en ese caso el Juez debe fijar una indemnización.

Los criterios de interpretación, que coadyuvaran a que de manera adecuada se establezca una reparación del daño, es atendiendo, a la aplicación de las normas generales de responsabilidad civil y de manera especifica a las relativas de la responsabilidad extracontractual.

En tal sentido, la parte demandante, es decir el Ministerio Público, quien actúa como sustituto procesal o la propia parte agraviada cuando se subroga a la acción, tendrán la carga probatoria de los daños y del nexo causal.

Si entre las pretensiones invocadas no se ha pedido el pago de una reparación del daño o la denominada indemnización por los actos de violencia familiar; entonces, no corresponde al Juzgador elaborar pruebas, identificar el nexo causal, ni cuantificar el daño producido; máxime si no existe una motivación de lo expresado; lo cual genera, sin duda la nulidad de .la sentencia expedida.

ASPECTOS PROCESALES Y CONSTITUCIONALES EN LA APLICACIÓN DE LA REPARACION DEL DAÑO EN LOS PROCESOS DE VIOLENCIA FAMILIAR.


En el contexto de que el trámite de los procesos de violencia familiar, se siguen ante los Juzgados de Familia y en la vía del proceso único, conforme lo regula la Ley Nº 26260 y sus modificatorias; lo que conlleva, entonces a que de manera supletoria se apliquen las normas del Código Procesal Civil; en tal sentido cabe preguntarse :

¿Por qué la Ley contempla una reparación del daño? Si en la vía penal, en los supuestos de actos de maltrato físico, de acuerdo con la magnitud de la agresión, serán vistos como Faltas contra la persona o como delito de lesiones y en ambos casos se fijará una reparación civil por el daño producido; esta situación expresada, puede originar el enriquecimiento indebido de la víctima.

¿Cuales son a nuestro criterio las deficiencias en la aplicación del artículo 21, inciso “c”, de la Ley de Protección Frente a la Violencia Familiar:

1. Las resoluciones de Sentencia, que se vienen emitiendo en los procesos de violencia familiar, carecen de una debida motivación con respecto a la reparación del daño de la parte agraviada,

2. El pronunciamiento en Sentencia de la reparación del daño de la victima, cuando no ha sido fijado como punto controvertido en la causa,

3. La parte demandante, esto es, La Fiscalía de Familia, quien actúa como sustituto procesal y formula la demanda por la agraviada (o), no señala como pretensión dentro del petitorio de la demanda, la reparación del daño, por tanto, si bien acredita la afectación sufrida por la victima por los actos de maltrato, no ofrece pruebas para la cuantificación del daño.

La Posición que justifica la interpretación literal que realiza el operador de derecho, en el inciso “C” del artículo 21 de la Ley Nº 26260 y sus modificatorias, es la regulación del principio del mínimo formalismo en la citada norma, enunciado recogido de la Convención para la Prevención, Sanción y Erradicación de la Violencia contra la Mujer. Convención Belém Do Para, incisos “f” y “g”, del artículo 7, en cuanto, al Deber de los Estados:

Inciso f:

“Establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a la violencia, que incluyan entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos”.

Inciso g:

“establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces”, y (el subrayado es nuestro).


1. Mínimo formalismo en el proceso de violencia familiar.-

Es evidente que cualquier interpretación al principio del mínimo formalismo, que contempla el trámite del proceso de violencia familiar, no puede ir de la mano con la vulneración del principio constitucional, de la observancia al debido proceso, contemplado en el art. 139 inciso 3 de la Constitución Política del Perú y que en el plano internacional se encuentra reconocido desde la Declaración Universal de Derechos humanos, en su artículo 10, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el numeral 14º, inciso 1, y la Convención Americana de los Derechos Humanos, en su artículo 8, inciso 1.

“Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un Juez o Tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad por la ley (…) para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter” (el subrayado es nuestro)

2. Aspectos Sustantivos.-


Los Operadores de derecho, vienen incurriendo en no precisar el daño afectado, señalando un monto por concepto general; es decir, se omite en especificar el tipo de daño reparado; si se trata del daño a la persona con sus variantes (psicológico, biológico, psíquico o daño a la salud) o el daño moral o el daño al proyecto de vida; en ese sentido se aprecia que en las Sentencias no se individualiza los daños no patrimoniales, ni se internaliza por el operador jurídico el derecho al que se brinda la tutela judicial; lo que evitaría que la victima sea privada de una adecuada indemnización frente a las consecuencias de un daño injusto.

Por otro lado, el individualizar los daños de carácter subjetivos (daño a la persona y el daño moral) originados a la persona agraviada, permitirá definir si la reparación a estimarse incluirá el daño emergente referido a los gastos incurridos por las terapias que haya podido someterse la victima para superar la afectación emocional o física padecida por los actos de maltrato, esto es por el tratamiento y rehabilitación de la victima y también el lucro cesante, estando a que los daños subjetivos pueden comprender una indemnización por daños patrimoniales y no patrimoniales.


3. Aspectos Procesales y Constitucionales.-

En primer lugar debe partirse de la definición del Debido proceso, lo que “implica el respeto, dentro de todo proceso, de los derechos y garantías mínimos con que debe contar todo justiciable, para que una causa pueda tramitarse y resolverse en justicia. Tal es el caso de los derechos al Juez natural, a la defensa, a la pluralidad de instancias, acceso a los recursos, a probar, plazo razonable, etc ” (STC Exp. Nº 0200-2002-AA/TC, P, fj.3).


Lo que estaría siendo transgredido con las sentencias emitidas que fijan una reparación, sin considerar el derecho de contradicción del agresor o demandado en los procesos de violencia familiar, al no haberse solicitado como pretensión la reparación del daño y a la vez al no fijarse como punto controvertido en la etapa correspondiente del proceso esta pretensión.



Asimismo, puede señalarse que con el actuar del operador en estos procesos de violencia familiar, se transgrede a nuestro criterio, el derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza, después del acceso a la jurisdicción, la posibilidad de defenderse en el proceso, lo que se pone de manifiesto en las facultades de alegar, probar e intervenir en la prueba ajena para controlar su correcta practica y contradecirla.

Desde la perspectiva del Principio de Congruencia Procesal, también inobservado en los procesos de violencia familiar, al fijarse una reparación civil, que no ha sido pretensión peticionada ni deducida en el proceso y menos fijada como punto controvertido, alterando la relación procesal, y sustituyéndose el Juez en uno de los justiciables transgrediendo con ello, las garantías del debido proceso; dándose a nuestro criterio el vicio de incongruencia denominado “extra petita” al concederse algo diferente a lo pedido.

El artículo 139, inciso 5, de la Constitución Política del Perú contempla, el principio procesal de rango constitucional, de “la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa a la Ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que sustentan” , la cual constituye una garantía de la administración de justicia, y a su vez, es un principio procesal, cuya inobservancia daría lugar a la arbitrariedad de los encargados de administrar justicia y esto se viene dando cuando el Juez erradamente fija una indemnización de manera general por todo concepto, sin identificar el daño por el cual se asigna la reparación, es decir, por daño emergente, lucro cesante, daño moral y, de ser el caso, el daño a la persona, y sin fundamentar establece una cantidad o monto respectivo.

CRITERIOS APLICABLES PARA LA CUANTIFICACION DEL DAÑO EN LOS PROCESOS DE VIOLENCIA FAMILIAR.



La reparación del daño, debe comprender no sólo el reconocimiento de la afectación o daño, sino que se ajuste a una adecuada compensación o reparación, lo que se realizará con los instrumentos auxiliares que permitan cuantificar la magnitud de un hecho dañoso; a fin de tutelar el derecho dañado pero de una forma justa, no sin olvidar que actualmente en los procesos judiciales termina siendo “una lotería forense”, por la falta de predictibilidad en la cuantificación de los daños..



En la doctrina constitucional argentina, ven como posibilidad incluir como un derecho constitucional “El derecho a una reparación justa”, para que los operadores jurídicos tengan en cuenta al fijar el quantum indemnizatorio; considerando que a efectos de una adecuada reparación civil, el demandante debe individualizar y fundamentar exactamente los daños de los cuales está solicitando indemnización; buscando en la reparación civil una satisfacción del interés lesionado; pero “por equivalencia” .



Juan Espinoza Espinoza, formula una propuesta para que el Poder Judicial sea predecible, en cuanto a las indemnizaciones por conceptos de daño moral o daño a la persona; esto es, para establecer criterios uniformes entre los operadores, evitando demandas imprecisas y sentencias con indemnizaciones “por todo concepto” , así como sentencias dobles; de lo cual podemos adecuar a nuestra investigación:



a. Si el dañado se constituyo en parte civil en un proceso penal, carece de derecho de solicitar nuevamente una indemnización en un proceso civil. El principio que debe tenerse presente es el de la Cosa Juzgada. Para aplicación de nuestro tema en comento, si a nivel de Juzgado de Paz Letrado por faltas contra la persona o por el delito de lesiones en el Juzgado Penal o de coacción o de violencia sexual, se ha fijado un monto por reparación civil, no es procedente, solicitarla ante el Juzgado de Familia que tramitan las causas por violencia familiar.



b. Las Fiscalías de Familia deben individualizar sus pretensiones de violencia familiar, ya sea por maltrato físico o psicológico o sin lesión o por cualquier otro acto de agresión, incluso considerado punible, y accesoriamente señalar la pretensión de reparación del daño, cuando se acredite tal, pero individualizando el tipo de daño, esto es, el daño emergente, lucro cesante, daño moral y daño a la persona.





c. La Fiscalía de Familia, cuando formula la demanda de violencia familiar, debe acreditar el nexo causal y el demandado agresor la ruptura del nexo causal; es decir que no es suficiente que se acredite el daño, sino que el hecho imputable al demandado agresor es el que causo u origino el daño ( art. 1985 y 1321 del C.C.). El Juez no debe sustraerse de efectuar el análisis causal.



d. Para cuantificar los daños físicos o psíquicos se debería establecer una base mínima, para los casos de violencia familiar se podría establecer parámetros que midan la magnitud de la agresión no solo física sino para los casos de maltrato psicológico, señalando una unidad de referencia.



e. Del mismo modo, se necesita un sistema de cuantificación de daños subjetivos que no excluya la valorización equitativa del Juez, proponiendo la elaboración de tablas que consideren mínimos, que varíen no solo en el porcentaje de la invalidez, sino en la edad del dañado,

PERSONALIDAD JURÍDICA DE LOS ORGANISMOS INTERNACIONALES

David Gamarra Silva

Introducción

Hoy en día nadie se preguntaría si los organismos internacionales gubernamentales, como las Naciones Unidas o la Organización de Estados Americanos poseen personalidad jurídica, aún un estudiante inicial de derecho respondería que en efecto así es, que son sujetos de derecho internacional y por lo tanto se encuentra premunidos de realizar demandas o reclamos internacionales, así como de ser emplazados también, pero esta cualidad que hoy nos parece tan obvia no siempre fue así, ello fue producto de una histórica opinión consultiva dada por la Corte Internacional de Justicia, emitida en 1949, que aclaró este trascendente tópico, pues la Carta de las Naciones Unidas nada disponía al respecto, por lo menos nada de manera textual.

Antecedentes

Como bien recordamos, Israel proclamó su independencia el 14 de mayo de 1948, luego que Gran Bretaña se retirara un año antes de Palestina en medio de una situación cada vez más convulsa y violenta entre árabes y judíos, hecho que provocó la primera guerra árabe-israelí en ese mismo año, donde se enfrentaron el flamante estado de Israel con Egipto, Líbano, Siria, Irak y Transjordania.

Ante esta situación, la Organización de Naciones Unidas comisionó al Conde Folke Bernardotte en este conflicto pero poco tiempo después un grupo sionista lo asesinó, así como a su asistente el coronel Serot, en un ambiente en el que ya se venía dando situaciones de violencia contra representantes de las Naciones Unidas.

En razón de los hechos antes señalados, el Secretario General de la ONU, en función de una resolución acordada por la Asamblea General el 3 de diciembre de 1948, pidió a la Corte Internacional de Justicia (CIJ) una opinión consultiva, ello en función de la habilitación establecida en el artículo 93 de su Carta, en miras de la búsqueda de medidas que garanticen el accionar de este organismo y de sus agentes en las diversas tareas que cumplían en peligrosas misiones.

Opinión Cultiva de la Corte Internacional de Justicia

De este modo el Secretario General de la ONU realizó las consultas siguientes:

• I. En caso que un agente de las Naciones Unidas en ejercicio de sus obligaciones sufriera algún daño que involucrara la responsabilidad de un estado, ¿tiene las Naciones Unidas, como organización, la capacidad para realizar un reclamo internacional contre el gobierno responsable, de jure o de facto, con vistas a obtener la reparación debida en relación con el daño causado (a) a las Naciones Unidas?, (b) a la victima o a sus causahabientes?

• II. Si la respuesta a la pregunta I(b) fuera afirmativa, como se relaciona ello con el derecho del estado del cual la victima es nacional?

Es así que la Corte Internacional de Justicia (CIJ) se encontró frente a una situación inédita pues el desarrollo de las preguntas antes señaladas involucraban el analizar si la Organización de Naciones Unidas como organismo internacional poseía personalidad internacional -incierta en aquel entonces- ya que hasta ese entonces los únicos entes que poseían esta cualidad eran los estados, sujetos por excelencia del derecho internacional y los únicos con capacidad de entablar demandas internacionales en aquel entonces .

De llegarse a una decisión sobre la cuestión antes señalada se podría desprender la posibilidad de que la ONU pudiera llevar a cabo acciones de reclamo internacional frente a los estados y obviamente también el ser pasible de ser demandada eventualmente.

En su análisis la CIJ, ante la carencia de disposiciones directas al respecto en la Carta de la ONU, que le limitaban una simple labor de interpretación textual debió de razonar deductivamente haciendo una interpretación teleológica y sistemática de la carta de la ONU y de algunos instrumentos conexos.

Es así que siguiendo la metodología antes mencionada la CIJ realizó un examen de los objetivos que los hasta ese entonces cincuenta miembros de las Naciones Unidas le habían confiado.

De este modo la CIJ estableció que la Carta de la ONU, en su artículo 1.4 dispone -resumidamente- como propósito de este organismo, el constituir un centro para coordinar las acciones de las naciones para prevenir actos que amenacen la paz y solucionar las controversias por medios pacíficos, fomentar la amistad y cooperación entre las naciones.

Pero según el razonamiento de la CIJ la intención no sólo había sido el constituir a la ONU como ese centro coordinador o armonizador sino que además de acuerdo a su Carta se la dotó de determinados órganos y tareas.

Además la Carta de la ONU definió la posición de los países miembros en su relación con la organización al requerirles que brinden toda asistencia en alguna acción llevada por ésta en estos afanes de mantenimiento de la paz, Art. 2.5 .

En este punto sin mencionarlo expresamente, la CIJ también aludió al artículo 43 de la Carta ONU, en el que se señala la capacidad que tiene la ONU de celebrar convenios con los estados miembros para llevar a cabo acciones en sus territorios, lo que incluye la capacidad de establecer privilegios a favor de sus representantes o tropas internacionales, por lo tanto el razonamiento fue que era necesario que la ONU goce también de la posibilidad de reclamar en situaciones en que no se conduce un estado miembro en armonía con este artículo o con los convenios especiales suscritos.
Además la CIJ, reconoció que la ONU constituía también un órgano político, cargado de tareas políticas las que cubren un campo muy vasto en el mantenimiento de la paz y seguridad, el desarrollo de relaciones amistosas entre las naciones y el desarrollo de la cooperación internacional para la solución de problemas económicos, sociales, culturales o humanitarios, tal cual está señalado en los cuatro acápites del artículo 1 de la carta ONU ya mencionada, asimismo dijo la CIJ, que en el trato con sus países miembros la ONU utilizaba medios políticos también.

Por ello la CIJ concluyó, que en su opinión, era clara la intención de darle a la ONU funciones y derechos que sólo se podría ejercer sobre la base de tener personalidad jurídica internacional, ya que la misión encomendada por sus fundadores no se podría llevar a cabo si es que no poseyera esta cualidad .

Pero la CIJ fue clara también en establecer que el hecho de confirmar que la ONU poseyera personalidad jurídica de derecho internacional no es lo mismo que considerarla un estado o que sus derechos, obligaciones y su personalidad sean los mismos que aquellos que corresponden a un estado, la CIJ reafirmó que su opinión era que la ONU es una persona de derecho internacional, por lo tanto capaz de poseer derechos y obligaciones internaciones y capaz de exigir sus derechos por la interposición de reclamos internacionales.

De este modo la CIJ, en relación a la pregunta I (a), manifestó rotundamente que la ONU tenía la capacidad para pedir a un estado una reparación mediante un reclamo internacional cuando uno de sus agentes hayan sufrido un daño en incumplimiento de sus obligaciones.

En relación a la pregunta I (b), la CIJ expresó que la ONU estaba también habilitada a pedir una reparación a nombre de la victima o causahabientes ya que lo que está de por medio en el reclamo es que un determinado estado falló en darle las facilidades a un agente de la ONU, que cumplía funciones en nombre de esta organización.

Ello es diferente a la protección diplomática que un estado le debe a sus nacionales pues el daño ocurrido se da en función de las tareas que realiza en nombre de este organismo internacional y que se dio por la falla de un estado en prestar protección que está establecida en el Art. 2.5 de la Carta ONU y que debía realizar con independencia de cualquier estado, incluyendo de aquel del cual es nacional, como establece el Art. 100 ONU.

En relación a la pregunta II, la CIJ expresó que no había ninguna regla de derecho que estableciera si la ONU o el estado del cual la victima es nacional tiene la preferencia para perseguir la reparación del daño, la CIJ manifestó que ambos deberían colaborar en este fin con buena volunta y sentido común.

Y en el caso de tratarse de acciones en las cuales el estado que incumplió su obligación de protección del agente de la ONU fuese aquel de cuya nacionalidad es la víctima, la CIJ aclaró que la nacionalidad no era relevante para que la ONU persiga la reparación del daño por parte de un estado, pues la base de ello era que simplemente se trataba de su agente.

Como hemos visto sucintamente, este caso mostró la capacidad innovadora que debe tener el derecho para afrontar aquellas situaciones nuevas e inciertas que reclaman una postura suya y puede servir de ejemplo para el amable lector, especialmente operador del derecho, de cómo se deben buscar respuestas imaginativas y creadoras frente a los grandes retos que exigen los nuevos tiempos.

El Número 2 de "INTER JUSTICIA" ya esta en circulación

Tu Revista

Estimados amigos:

Nos place anunciar la aparición del segundo número de INTER JUSTICIA, en un formato elegante con un fino papel couché y artículos sumamente interesantes:

Los temas tratados son los siguientes:

La "Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias", nuevas luces para un viejo problema. Con un análisis sobre los alcances de este importante instrumento que es aplicable desde el 06 de marzo de 1996 y que brinda la posibilidad de ejecutar una sentencia de alimentos en otro país, haciendo realidad un viejo problema de tener una sentencia a favor y no poder ejecutarla por que el obligado domicilia  en otro paìs.

- Personalidad juridica de los Organismos Internacionales. Con un análisis pedagógico sobre la evolución de este tópico que el dia de hoy permite  emplazarlos, o presentar demandas y reclamos, concepto que hoy todos asumimos como algo obvio, pero que tuvo un inicio en una histórica opinión consultiva.

-La Pirámide Invertida: experiencias en la aplicación práctica de un procedimiento de traslado internacional de condenados. Todos sabemos que la pirámide legislativa comienza por la Constitución, las leyes y tratados, luego los reglamentos en lo que no excedan la ley que les da  origen, pero... ¿esto se cumple en la práctica diaria de un pedido de traslado de condenados?  Una crítica sobre la base de una realidad preocupante y con argumentos que le puede servir en algún momento.

- Entrevista a Mario Michel Affentranger. El Sr. Affentranger es el negociador principal suizo para la elaboración de Tratados bilaterales de Cooperación Judicial.   Estuvo en Lima hace 14 años para negociar el Tratado de Asistencia Judicial en Materia Penal, uno de nuestros principales Tratados e histórico por incorporar por primera vez normas sobre colaboración para levantar el secreto bancario. La entrevista brinda datos prácticos para una buena gestión en cooperación judicial.

- Apuntes sobe jurisprudencia del Tribunal Constitucional referidas a separación de una alumna y despido o no renovación de contrato, de una profesional,  por razón de embarazo.  Analiza dos importantes jurisprudencias de protección de la mujer.

- La indemnización por hechos de violencia generados por los sujetos comprendidos en el artículo 2 de la Ley Nª 26260 y modificatoria.   La violencia familiar genera además de protección un deber de reparar el daño generando la obligación de indemnización, así como los criterios aplicables para la cuantificación del daño.

- Ciertas limitaciones a la discrecionalidad del Gobierno sobre la concesión de las solicitudes  de extradición. el caso particular de las violaciones graves de derechos humanos. El Poder Ejecutivo de cualquier país tiene la potestad de conceder la extradición, pero hay ciertas limitaciones. El artículo esboza el caso de las violaciones graves de derechos humanos.

- La Soberanía del Estado y los límites a la Asistencia Judicial Internacional. Una importante jurisprudencia del Tribunal Constitucional recogió los alcances de la cooperación judicial y como el deber de cooperación no puede sobrepasar el deber de proteger la soberanía.  

Judicializar o no judicializar la violencia familiar como parte de los conflictos de familia?

Marlene Morales Benavente

En un interesante trabajo sobre Judicialización en la Unión Europea, el profesor Antonio Estella de Noriega hace referencia a que “a partir de la segunda mitad del siglo pasado se empieza a desarrollar un fenómeno de creciente protagonismo de los tribunales de derecho en la vida pública de los Estados.”

Dicho autor señala que este fenómeno al que se ha denominado “Judicialización” ha adoptado tales dimensiones que incluso, sociológicamente hablando, ha empezado a cuestionar el antiguo paradigma de la separación de poderes que parte de la premisa de que los tribunales deben intervenir en forma residual o excepcional. Este paradigma que considera, en palabras de Boaventura de Sousa Santos: “la necesidad de monopolizar la justicia en la medida en que el Estado necesita un mecanismo que le permita dirimir los conflictos, tratar de mantener dentro de un nivel sosegado las luchas y disputas que puedan dividirlo, conservar el orden y legitimar el poder existente a través de la aplicación correcta, formal e igual de la ley y el derecho”

Franklin Ramírez Gallegos , otro autor, siguiendo a la óptica sociológica, señala que “Una vertiente más institucional señala, por ejemplo, que la democracia es un régimen político que permitiría procesar el conflicto sin negarlo”.

Otra autora, la profesora Pilar Domingo refiere que “la Judicialización implica un mayor grado de involucramiento por parte de los jueces” o lo que señala también cuando se refería a la Judicialización de la política a “una mayor presencia de la actividad judicial en la vida política y social”

Antonio Estella de Noriega en el artículo “Judicialización en la Unión Europea. Quien gana y quien pierde” que comentamos, señala que en cuanto a conceptualización el término alude a dos formas de entenderlo:

1.- Es el proceso por el cual cada vez un mayor número de decisiones se toman en el Poder Judicial

2.- Es el proceso por el cual se adoptan un mayor número de decisiones en el ámbito judicial en lugar de adoptarse en sede legislativa.

Para efectos del presente trabajo abordaremos la primera de las concepciones, en la cual la comunidad acude al Poder Judicial para resolver sus conflictos en temas de cada vez más contenidos que el que normalmente le corresponde. El segundo concepto alude más a una intervención jurisdiccional vía interpretación supliendo así que en la práctica complementa la labor que debe corresponder al Poder Legislativo. Un caso de ello se da en las críticas cada vez mas fuertes a la intervención del Tribunal Constitucional, por ejemplo en el caso de la píldora del día siguiente.

Prosiguiendo, cuando nos referimos al concepto “Judicialización” nos estamos refiriendo al fenómeno por el cual se pretende que un conflicto tenga que ser resuelto por el Poder Judicial

En otras palabras para esta concepción cada vez un mayor número de decisiones fundamentales deben adoptarse en sede judicial.

Ello llevado al aspecto de los conflictos de familia, entre ellos lamas grave que es la violencia familiar puede llevar a señalar que “judicializar un conflicto significa recurrir a decisiones de la judicatura para resolver disputas que no son estrictamente judiciales, disputas que pueden ser políticas, sociales, etc.” Sin embargo este fenómeno tiene bondades y riesgos que no siempre hace favorable o desfavorables esta intervención.

¿Debe intervenir el Poder Judicial en la vida de las personas?

La tendencia de tener un mayor incremento en la vida social y por lo tanto mayor actividad judicial trae consigo la pregunta que se hacen muchos especialistas en el sentido que “si las Cortes deben ser mas eficientes haciendo lo que hacen o en si deben facilitar un mayor acceso a los mismos servicios que viene prestando”

¿Cuál es el papel del Poder Judicial?

El Poder Judicial es, de acuerdo a la Constitución y las leyes, la institución encargada de administrar justicia a través de sus órganos jerárquicos que son los Juzgados de Paz no Letrados, los Juzgados de Paz Letrados, las Cortes Superiores y la Corte Suprema de Justicia de la República.

Siguiendo a Francisco Escudero, en su artículo “Ars Judicandi y Administración de Justicia” señalaremos que “Administrar justicia no es sino buscar y decidir la solución de controversias, de modo tal que un funcionario público –el juez- sea el que decida por las partes a quien corresponde el derecho.”

Como refiere este autor “todos los integrantes del órgano judicial son servidores públicos dispuestos a atender al ciudadano. En esta concepción, el centro de un sistema jurídico está ocupado por el ciudadano, por el hombre, y el desarrollo del proceso y solución de las controversias que plantea (…)”

Un estudio del Instituto de Estudios Regionales de la Universidad de Antioquía, publicado bajo el título de “Administración De Justicia. Un primer borrador de sus referentes conceptuales” señala que: “El papel de la administración de justicia, su titularidad y las funciones de los jueces han cambiado de perfil conforme a las transformaciones del Estado moderno y la pérdida de la legitimidad de las instituciones en las que se quería mantener en el centro del manejo del poder.”

Este estudio siguiendo lo publicado por Boaventura de Souza Santos , luego de comentar un primer periodo caracterizado como de “neutralización política”,que se presenta durante el primer momento del estado de derecho o estado liberal de derecho –ubicados por el autor del siglo XIX a la primera guerra mundial-, y en la cual administración de justicia es monopolio Estatal, “no es posible hablar de resolución de conflictos por fuera del Estado y el criterio establecido para su aplicación es lo dispuesto en la ley”

El segundo periodo que se ubica a finales del siglo XIX y periodo de la post segunda guerra mundial y en el cual el Estado “asume una responsabilidad política”, frente al “fracaso de la no intervención del Estado dentro del mercado” frente a la nueva instrumentación jurídica y la consagración de los derechos humanos económicos, sociales y culturales que “implican nuevas perspectivas frente a lo que debe brindar el Estado y sus obligaciones con los asociados.”

Ante la saturación del Poder Judicial por la imposibilidad de resolver los nuevos conflictos comienzan a establecerse mecanismos diferentes, tales como la mediación y el arbitraje, para la resolución de algunos conflictos.

Para este estudio, el monopolio de la justicia por parte del Estado va a continuar intacto, por que “el hecho de la aparición de nuevos mecanismos de resolución de conflictos, a pesar de corresponder a titulares diferentes al tradicional, afianza el mismo en la medida en que responden a la autoridad y voluntad del Estado en una acción que le es propia y que corresponde con la ubicación fuera de la tutela judicial asuntos sobre los que ha perdido el interés.”

Este es el panorama de la intervención del Poder Judicial, y aunque se trate de un estudio realizado sobre la base de la realidad de Colombia, es también aplicable alo que pasa en el Perú y explicaría desde un punto de vista sociológico las diferentes tendencias que se vienen observando respecto a si se debe judicializar o no los conflictos que aparezcan en el seno de la familia.

La Familia

Definida desde múltiples puntos de enfoque, desde sus orígenes, la familia ha sido considerada “un núcleo multifuncional, destacando especialmente la función educativa que los padres ejercen con los hijos. Esta función no es neutral o sin sentido; por el contrario tiene una finalidad, un para qué que le concede fundamento, coherencia, y dirección, en este caso, la finalidad última de los padres es contribuir a que sus hijos se conviertan en unos ciudadanos dignos (Hernández, 2006)”. Sin embargo esta función no se cumple en abstracto sino que se nutre en la misma convivencia “no se educa en tierra de nadie, se educa en la relación interpersonal establecida entre educador, en este caso el padre o la madre, y el educando, el hijo, donde los sentimientos de ambos son cruciales en la obtención de este aprendizaje” .

Los conflictos en la familia

Todas las relaciones interpersonales implican la compleja relación entre partes que tienen proyectos de vida diferentes, que aspiran al uso de recursos que siempre son limitados. Esto hace que el conflicto esté presente en toda relación humana.

Conflictos más frecuentes en el seno familiar

En su artículo sobre “Mediación y Conflictos familiares” la socióloga Miriam San Juan dice: “Básicamente los conflictos que se producen de manera más frecuente en el seno familiar se producen entre padres y madres frente a sus hijos o hijas, o por el contrario, conflictos entre hermanos y hermanas.

Los primeros son también denominados intergeneracionales. De estos conflictos podemos afirmar que la etiología de conflictos se produce más frecuentemente por diferencias de criterio en torno a pautas educativas. Así los padres suelen tener conflictos con sus hijos/as por la forma de vestir, amistades, formación académica, etc.

Sin embargo los conflictos entre hermanos y hermanas tienen causas muy distintas como pueden ser celos, rivalidades o incluso la propia convivencia.”

Siguiendo a la misma autora, las Fuentes de conflicto en estos problemas de familia son diversas y variadas “Por una parte existen diferencias y defectos de personalidad, es decir, las partes en conflicto suelen afirmar que alguna diferencia o rasgo negativo del otro desempeña un papel central en la disputa. También las actividades de trabajo interdependiente como es el desinterés y la falta de motivación en el trabajo que es uno de los factores desencadenantes del conflicto. Las diferencias entre objetivos y metas de los diferentes miembros de la familia son a veces percibidos por cada uno de los miembros como incompatibles. Otra fuente de conflicto son los recursos compartidos, ya que el conflicto puede surgir cuando una parte considera que aporta más que lo que recibe o cuando se deben compartir recursos escasos entre los diferentes estamentos. Por último las diferencias de información y percepción son fuente de conflicto ya que cada persona selecciona sólo una parte de la información en función de sus intereses, lo que conduce a conflictos a la hora de tomar decisiones”

Inclusive la tecnología, en tanto que las visiones y diferencias intergeneracionales son también parte de los conflictos, como lo sostiene Solano Fernández: “Cuando los niños crecen y llegan a la adolescencia resulta difícil para los padres poder evitar el contacto de sus hijos con las TICs, ya que estas forman parte de su cotidianidad y les resultan atractivas desde edades bien tempranas. Es precisamente en la etapa de la adolescencia donde comienzan a ser más continuos los conflictos centrados en las tecnología, que oscilan desde la compra de las mismas, el uso que se hace de ellos, el gasto que suponen a la economía familiar y las disputas entre hermanos, son algunos ejemplos.”

Señala también que “Tal y como se ha puesto de manifiesto, las TICs son motivo de disputas familiares, tanto en forma de conflicto de intereses como de conflictos evolutivos, derivados de la diferencia de edad entre padres e hijos, así como la diferencia de sociedades que les han tocado vivir. Beltrán y Pérez (2000) contemplan la existencia de dos tipos de conflictos familiares: el conflicto de intereses que se produce cuando en las acciones de una persona que intenta conseguir sus objetivos interfieren las acciones de otra persona que igualmente desea conseguir los suyos. Un enfrentamiento dicotómico común en los hogares, es el niño que desea instalar Internet en casa y el padre trata de protegerle, y se niega. En segundo lugar, el conflicto evolutivo se produce cuando algunas actividades incompatibles entre el niño y el adulto suben de intensidad a medida que el niño se desarrolla en el plano cognitivo y social. Este tipo de conflicto suele imperar en hogares en los que los hijos están altamente familiarizados con las TICs y hacen un uso frecuente de las mismas, mientras que los padres no utilizan ni conocen”

Prosiguiendo con la misma autora: “El conflicto no puede seguir abordándose como algo negativo que deteriora las relaciones interpersonales en la familia, por el contrario, creemos que el conflicto entendido como contraposición de ideas, es positivo, no sólo por implicar en si mismo un clima familiar propicio para el diálogo libre, sino también porque permite al individuo madurar cognitivamente”

Sin embargo hay otro conflicto que va más allá de la simple contradicción de intereses y llega a configurar lesión en derechos fundamentales: la violencia familiar.

La violencia familia, la expresión mas grave de los conflictos familiares

De acuerdo con la Coalición Nacional contra la Violencia Doméstica (National Coalition Against Domestic Violence), el maltrato suele comenzar con conductas verbales como calificativos y amenazas, y golpear o arrojar objetos. Al empeorar, puede incluir acciones como empujar, abofetear y retener a la víctima en contra de su voluntad. El maltrato posterior incluye trompadas, golpes y patadas, y puede aumentar hasta llegar a conductas que representan una amenaza para la vida como estrangular, quebrar huesos o utilizar armas.

El Ministerio de la Mujer considera que “La violencia familiar ya dejó de ser un problema que sólo afecta a los que viven en un mismo hogar. Ya no es un asunto privado. La 49° Asamblea Mundial de la Salud, en su sexta sesión plenaria del 25 de mayo de 1996, la ha declarado como un problema de salud pública en todo el mundo en vista de las graves consecuencias inmediatas y a largo plazo que tiene para la salud y el desarrollo psiocológico-social en los individuos, familias, comunidades y países. Y es que cualquier hecho de violencia física, psicológica o sexual que suceda en una familia no involucra sólo a sus integrantes sino que tiene una serie de consecuencias directas en el entorno social y en las economías de los países.

¿En que formas se interviene en los casos de conflictos familiares?

Es un problema que se enfoca desde diversos aspectos. En general las personas que buscan la intervención de un tercero en su conflicto familiar lo hacen desde perspectivas no siempre iguales, “las mujeres que demandan a sus cónyuges (…) lo realizan con necesidades e intenciones que se configuran en sus relaciones de genero y van, desde su deseo de poner fin a la vulneración de sus derechos en situaciones extremas, hasta su intención de presionar un arreglo favorable en determinado aspecto, moderar el comportamiento de su cónyuge (…) “, a su vez “los hombres demandados que acuden a las citaciones de audiencias construyen sus expectativas a partir de imaginarios sobre la acción de la autoridad pública y la justicia, y en tal sentido acuden, o bien con el desánimo de reconocer una responsabilidad a medias teniendo en cuenta la dinámica de violencia desde ambas partes., o con el propósito de eximirse con diversas justificaciones, incluyendo la de culpabilizar a la víctima. En algunos casos, las expectativas de los hombres se refieren a legítimas búsquedas por ejercer su paternidad ante los riesgos que sus hijos o hijas puedan tener parte en las nuevas relaciones que establecen sus madres.”

En realidad, las formas de intervención y las expectativas de los inmersos en el conflicto responden a la gravedad o no de éste. Cuando el conflicto no involucra derechos fundamentales, este puede requerir solamente la intervención de un mediador o conciliador, no necesariamente la intervención de la autoridad judicial (judicializar el problema)

El Gobierno Catalán al aprobar el proyecto de ley que regula la vía del diálogo para intentar descongestionar los juzgados, señaló que “judicializar el conflicto familiar no es la mejor solución” Entre sus argumentos señaló que: “Sin embargo, en caso de conflicto de pareja, la mediación siempre se ha revelado como la mejor salida para conseguir una reconciliación, evitar separaciones traumáticas o, en caso de no poder evitar la separación, que ésta se produzca de la forma más razonable y civilizada posible.

Así lo constataban recientemente los terapeutas de pareja: “de las parejas que acuden a terapia, un 60% suele superar la crisis”, aseguraba la psicóloga y divulgadora Pilar Varela, autora del libro Amor puro y duro.”

El problema de judicializar la mayoría de los conflictos de familia pasa por que no todo conflicto en el seno familiar es violencia familiar, inclusive los que reúnen esas característica. Una excesiva intervención trae como consecuencia que al acumularse las denuncias por violencia familiar se puede incurrir en la exageración y utilizar mal la ley, de tal manera que puede resultar una denuncia injustificada o incluso falsa, que al acumularse con otros casos parecidos va a dificultar tratar realmente a los casos que si sean violencia familiar.

La posición contraria, la de dejar librada a las acciones de mediación o conciliación los problemas familiares también presenta serios inconvenientes. Como lo señalaba un documento del Instituto de Defensa Legal: “La conciliación de casos de violencia familiar está siendo cuestionada con el argumento que de mecanismo rápido y accesible de protección –tal como se le pensó inicialmente– ha pasado a convertirse en una vía inocua para frenar este tipo de agresiones y, peor aún, en muchos casos tiende a perpetuar el maltrato contra la mujer”.

Este documento señala: “Se ha cuestionado el mal uso de la conciliación en los casos de violencia familiar, dados los excesos y distorsiones que se están observando en las comisarías y en algunas fiscalías de familia y juzgados de paz al momento de "conciliar" este tipo de situaciones. En el caso de la Policía, no sólo se ha constatado sus carencias en capacitación, ambientes adecuados, personal, recursos, etcétera, sino también "las inconductas de ciertos efectivos, que en los hechos consideran al tema como poco relevante, además de los comentarios vejatorios que las víctimas afirman haber recibido al momento de denunciar"

Por cierto esta falta de identificación de los funcionarios públicos con el problema no es exclusiva de los funcionarios nacionales. Un estudio focal de CLADEM COLOMBIA arrojó los siguientes comentarios “En algunas regiones, antes de pasar a la comisaría de familia, las mujeres pasan a una oficina de conciliación, las cuales están adscritas a las alcaldías municipales y allí se agota el trámite, a menos que el maltrato sea grave, “a discreción” del conciliador, en cuyo caso remite a la Comisaría de Familia. Estos conciliadores buscan que el caso no se judicialice, sin embargo, en opinión de las mujeres, estos no se encuentran calificados para atender casos de violencia doméstica (…) En este sentido, no se sienten satisfechas con los servicios, por considerar que los funcionarios no están cualificados (preparados) para atender a las mujeres maltratadas”.

La versión de los conciliadores fue “que la mujeres denuncian pero luego la retiran por miedo, por lo que ellos buscan que no se acuda al proceso penal.” Curiosamente, según el mismo documento “Las mujeres no denuncian porque se sienten ultrajadas por las mismas autoridades, en razón a que atienden fríamente y con desinterés. No se sienten consideradas y respetadas. En algunos casos los prejuicios o estereotipos de las autoridades inciden en la desprotección de las mujeres ante el maltrato doméstico, por ejemplo tener hijos de diferente marido.” Una de las propuestas finales fue la de volver a judicializar la violencia doméstica

Ciertamente, cuando el conflicto familiar asume la forma de violencia familiar entran de por medio derechos humanos indisponibles: por ejemplo el derecho a la salud que impide pactar una reducción del maltrato, el derecho a la dignidad humana que se relaciona con la destrucción de la auto estima en la violencia psicológica y ello no puede ser materia conciliable. En el aspecto teórico, la conciliación supone una igualdad de partes que no existe la víctima de la violencia familiar.

En general los conflictos familiares pueden ser solucionados mediante mecanismos de resolución de conflictos sin necesidad de judicializar, sin embargo, los actos de violencia familiar si requieren Judicialización como una forma de encontrar una posible vía para su reducción y represión, Judicialización que no siempre ha re requerir respuesta del juez de familia sino que por su contenido de delito, ha de requerir en algunos casos la intervención del juez penal

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Derecho a la Libertad de Expresión y la Democracia (a propósito del caso Castells contra España)

Gloria Almeyda Alcántara

INTRODUCCION

Un Estado de derecho para que se pueda considerar como tal en la actualidad, debe caracterizarse por ser un defensor de la libertad de expresión; hemos sido testigos en los últimos años que países que considerábamos “democráticos”, no eran tales, por cuanto ya sea de una manera o de otra, a través de normas o por la fuerza, no permitían que se conozca su real situación.

Muchas veces, estos Gobiernos eran cómplices sino autores de actividades que atentaban contra los derechos fundamentales de la persona, pero ello no era conocido, porque no se permitía la práctica de la libertad de expresión, lo cual conllevaba la impunidad de situaciones contrarias a la paz y el bienestar social, que es la meta de la humanidad de nuestro tiempo.

Desde que se dictó la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano en que se prescribía: “X. Ningún hombre debe ser molestado por razón de sus opiniones, ni aún por sus ideas religiosas, siempre que al manifestarlas no se causen trastornos del orden público establecido por la ley”, este derecho se ha caracterizado por ser una fuente de la democracia.

En este contexto cabe la frase expuesta por Jose Luis Cea Egaña al recibir el Premio de la Libertad de Expresión otorgado por la Asociación Nacional de Prensa de Chile, el 27 de Junio de 1986: “Yo creo en la democracia y en el Estado de Derecho como supuestos esenciales de la convivencia civilizada. Por eso defiendo también la libertad de expresión, pues carente de ella la comunidad queda desinformada, y peor aún viciada su voluntad soberana por la manipulación y la propaganda. Sin la vigencia efectiva de esa libertad es imposible el régimen democrático y quimérico el imperio de la ley para que ninguna arbitrariedad se consume impunemente”.

Si bien el Derecho Internacional en la actualidad se ha convertido en férreo defensor de los derechos fundamentales de la persona, este proceso aun se encuentra en marcha, como apreciamos de la Sentencia que pasaremos a analizar, la violación a la libertad de expresión puede incidir gravemente en la estabilidad de un país, si no se frena a tiempo, y considero que es deber de los Tribunales Internacionales no permitir dicha situación, asi como sancionar y resarcir como corresponde a la victimas de tales atropellos.

RESUMEN DEL CASO

El Señor Miguel Castells presentó ante la Comisión Europea de Derechos Humanos una demanda contra España por habérsele impuesto una condena contraria a la libertad de expresión como consecuencia de la publicación de un artículo en la prensa donde denunciaba la pasividad del Gobierno Español en los atentados terroristas en el País Vasco, en dicho proceso le fue denegada la proposición de prueba ante el Tribunal Supremo.

La Comisión admitió la demanda y la sometió al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con el objeto de obtener una decisión sobre si los hechos del caso revelan un incumplimiento del Estado demandado, de las exigencias del artículo 10 del Convenio, sólo o en relación con el artículo 14 .

Presentadas las memorias del demandante y del Gobierno español, se celebraron los debates en público en el Palacio de los Derechos Humanos de Estrasburgo.

Don Miguel Castells, ciudadano español y abogado, era senador elegido por las listas de Herri Batasuna, formación política que defiende la independencia del País Vasco. En dichas circunstancias es que se publica en el semanario “Punto y hora de Euskalherria” el artículo titulado “Insultante impunidad”, suscrito por el demandante.

El referido artículo detallaba una serie de asesinatos ocurridos en el País Vasco, los cuales no eran investigados, señalando –entre otros- que: “…Los autores de estos crímenes se desenvuelven y siguen ocupando sus puestos y cargos con absoluta impunidad. No se difunden órdenes de busca y captura. No se recoge y publica la descripción física de los autores, ni se barajan listas de sospechosos, con salida en la prensa, ni hay foto robot, ni mucho menos ofrecimiento público de recompensa, ni detenciones, controles o registros domiciliarios, ni se llama públicamente a la colaboración ciudadana, como en otros supuestos, ni se admite significativamente, la colaboración… La derecha en el poder tiene los medios (policía, tribunales y cárceles) para descubrir y castigar a los autores de tanto crimen. Pero no hay cuidado: la derecha no se va a descubrir a si misma…Detrás de estas acciones sólo puede estar el Gobierno, el Partido de Gobierno y sus efectivos. Sabemos que van a utilizar, cada vez mas como instrumento político la caza expeditiva y la eliminación física del disidente vasco.”.

El Ministerio Fiscal abrió diligencias contra el Señor Castells por injurias al Gobierno, se procedió a levantar la inmunidad parlamentaria del interesado, se le dictó prisión provisional y luego libertad provisional a condición de presentarse ante el Juez a intervalos regulares. Fue declarada no ha lugar una recusación planteada por el demandante contra cuatro miembros del Tribunal Supremo por haber ejercido como funcionarios del régimen anterior, contrario al del demandante.

Se rechazó la admisión de medios probatorios que había ofrecido el demandante que pretendían demostrar la exactitud de las informaciones difundidas, por cuanto la excepción de verdad (exceptio veritatis) de acuerdo al Código penal no procedía en los casos de injuria salvo en el caso de funcionarios, por lo que el demandante había presentado una Acción de Amparo que fue rechazada por el Tribunal Constitucional.

Se dictó sentencia imponiéndose la pena de un año de prisión por injurias menos graves al Gobierno con la pena accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión u oficio durante el tiempo de la condena, pago de costas y gastos. El sustento de la sentencia era que las expresiones utilizadas eran demasiado fuertes e implicaban un sentimiento de menosprecio, además que en su condición de Senador tenía otros canales de expresión para cumplir sus funciones. Precisaba que la libertad de expresión tiene límites en relación con el derecho al honor, a la vida privada y a la propia imagen, luego el mismo Tribunal Supremo confirmó su decisión.

Posteriormente el Señor Castells interpuso una Acción de Amparo contra la sentencia del Tribunal Supremo, ante el Tribunal Constitucional, quien desestimó finalmente el recurso del demandante, señalando que las prerrogativas parlamentarias no pueden interpretarse como privilegios que puedan lesionar los derechos fundamentales de terceros; en cuanto a la exceptio veritatis precisa que el hecho de no aceptar los medios de prueba por sí solo no configura la violación de derechos constitucionales si los demás medios de defensa no resultaron lesionados. Asimismo señala que las libertades de información y de opinión tienen su límite en la seguridad del Estado “…que puede verse amenazada por el descrédito lanzado sobre las instituciones democráticas”.

En el trámite ante el Tribunal EDH, el Gobierno español presentó como excepción previa el no agotamiento de los recursos internos, alegando que el demandante no planteó ante el Tribunal Constitucional la violación de la libertad de expresión contenida en el artículo 20 de la Constitución española , ni el artículo 10 del Convenio, respecto de lo cual el Tribunal EDH determinó que el demandante si invocó “al menos substancialmente” la referidas normas del Convenio, por lo que se rechazó la excepción.

Respecto al fondo del proceso el Tribunal EDH atribuye un peso decisivo a la circunstancia de haberse declarado inadmisibles los medios de prueba presentados por el demandante, apreciando que no resulta necesaria en una sociedad democrática tal injerencia en el ejercicio de la libertad de expresión del interesado, por lo que declara que hubo violación del artículo 10, asimismo que no procede examinar el asunto bajo el ángulo del articulo 14 en relación con el artículo 10, así como que tampoco se ha producido daño material en contra del demandante. También declaró que la sentencia constituía en si misma una satisfacción por el daño moral, condenando al gobierno español al pago de costas y gastos.

Los jueces Meyer, Pekkanen, Carrillo Salcedo emitieron voto concordante.

ANALISIS DE LA RESOLUCION DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS

1. El primer punto resuelto fue acerca de la excepción previa presentada por el Gobierno sobre falta de agotamiento de los recursos internos, al no haber supuestamente el demandante invocado el fundamento de la violación a la libertad de expresión durante el trámite ante el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, señalaban, que no se había agotado el trámite interno respecto del motivo invocado ante la Comisión y el Tribunal EDH.

2. El Tribunal EDH considera que para resolver este extremo debe aplicar “cierta flexibilidad sin formalismos excesivos”, por lo que analiza los fundamentos de la demanda que tramitó el demandante ante los entes jurisdiccionales de su país, donde aparece que éste siempre alegó que se le habría perseguido y condenado por afirmaciones que había realizado y que se adecuaban a la realidad, manifestaba, que además se le había impedido demostrar la veracidad del contenido de la publicación. También es cierto que el demandante fundamentaba la vulneración del artículo 10 del Convenio, al señalar que su publicación estaba basada en la circunscripción de la crítica política que como parlamentario le competía realizar.

3. El propio Tribunal Supremo cuando rechazó la exceptio veritatis fundamentó su posición en que el demandante había sobrepasado los límites de la crítica política, es decir que admitía que una de las funciones como parlamentario es la de formular opinión acerca de las actividades del gobierno, es decir la acción del Estado frente a la sociedad.

4. En los argumentos del recurso sobre Acción de Amparo que planteó el demandante asimismo reproducía los argumentos que se han señalado, aludiendo además indirectamente al artículo 20 de la Constitución española, cuando agrega que conforme al art 23 del mismo cuerpo de leyes, en su condición de senador tenía derecho a cuestionar las acciones del Gobierno, lo que entraña su derecho a la libertad de expresión agregada a su posición especial de representante del pueblo, que fuera además reconocido por el Tribunal Constitucional que al momento de resolver se refirió a los artículos 14 y 20 de la Constitución Española y su relación con la libertad de expresión.

5. Dado que de los argumentos esgrimidos por el demandante aparece siempre su invocación al derecho de “recibir y comunicar una información veraz”, se desprende de ello una clara referencia al derecho de la libertad de expresión, así como objetivamente se pudo apreciar de los diversos recursos presentados a través del proceso que sí hizo referencia al artículo 20 de la Constitución española, por lo que el Tribunal EDH consideró que no se puede amparar la excepción previa propuesta por el Gobierno español, estimando que el fuero interno al esbozar sus resoluciones ha partido siempre de la premisa de este derecho fundamental, lo cual considero que es correcto por cuanto como hemos visto la sanción penal impuesta al demandante fue a raíz de la publicación efectuada, lo que evidentemente nos muestra que fue su derecho a la libre expresión el que se vio perjudicado y respecto del cual es que hace valer sus derechos.

6. En cuanto al fondo del proceso, el Tribunal EDH llega a determinar que le fue vulnerado el derecho a la libre expresión del demandante, precisando que este derecho “constituye uno de los fundamentos esenciales en una sociedad democrática, una de las condiciones primordiales de su progreso”, por lo cual la invocación expresada en el inciso 1 del artículo 10 del Convenio, debe ser válida para todas las opiniones, informaciones o ideas, no solo aquellas que sean favorables, sino también para aquellas que sean contrarias, o de oposición, todo ello en virtud del “pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura”, que justamente define a una sociedad democrática, donde caben todas las ideologías y credos, para lo cual se alude a la sentencia Handyside contra Reino Unido , y que hemos podido apreciar también en la sentencia Sunday Times contra Reino Unido donde el Tribunal EDH asimismo consideró que la libertad de expresión es un derecho fundamental que debe ser preservado en aras de salvaguardar la continuidad de la democracia, lo cual es trascedente por cuanto hemos sido testigos como la falta de libertad de expresión ha permitido que no se muestre la verdadera realidad de muchos gobiernos que se consideraban democráticos pero que ocultaban transgresiones a los derechos fundamentales, porque sus ciudadanos o funcionarios que pretendían difundir la violación de los derechos humanos eran acallados por intolerancia, que muchas veces no solo se fundan en aspectos ideológicos o políticos sino también en una falsa moral o en prejuicios.

7. Ahora bien, en el caso analizado el demandante precisamente ostentaba el cargo de senador y por lo tanto era un representante del pueblo y en ese sentido el Tribunal EDH considera que en dicha condición le era inherente expresar las preocupaciones del pueblo, especialmente si era de la oposición, por lo cual el Tribunal EDH se obliga a realizar un control más estricto en cuanto al análisis de la pretensión planteada a fin de no vulnerar el derecho que le concierne a un mayor número de ciudadanos.

8. Lo expuesto por el demandante en el artículo publicado, se encontraba entonces dentro de las atribuciones que como parlamentario le competían; si bien es cierto su opinión podía haberla expuesto en el Senado donde ejercía su cargo –como lo señaló la sentencia del Tribunal Supremo- , ello no era óbice que pudiera hacerlo en otro lugar, porque no variaba su condición el que se encontrara en uno u otro lugar, tal como lo hizo al expresarse a través de la prensa escrita, que viene a ser un medio que en una democracia actúa como un sistema difusor de ideas, que hace posible que se pueda llegar a un mayor número de personas, encontrándose por lo tanto amparado por este derecho constitucional, como lo había determinado el Tribunal EDH en la sentencia Lingens contra Austria al referirse a la libertad de prensa.

9. Existen por cierto, límites a la libertad de expresión, tal como lo tipifica el inciso 2 del artículo 10 del Convenio, conforme nos lo recuerda la sentencia del Tribunal EDH, que no deben ser traspuestos, ni por los ciudadanos, ni por la propia prensa, y mucho menos por los funcionarios o representantes del pueblo, los cuales están fundamentados como señala la norma –entre otros- en la “defensa del orden y de la reputación ajena” lo cual no se opone a que se difundan informaciones u opiniones de carácter político, que por lo demás, como ya se ha manifestado constituye una de las funciones de la prensa como medio de comunicación social, proporcionando a todos los ciudadanos la oportunidad de dar a conocer sus inquietudes y preocupaciones en torno a quienes llevan la marcha del país y como están ejerciendo sus funciones, ya que precisamente son los ciudadanos quienes tienen que lidiar diariamente con los acontecimientos que suceden en su entorno, como los atentados ocurridos en el País Vasco, por ello a quienes más les preocupaba el contexto en el cual se desenvolvían era a los integrantes del pueblo, quienes veían pasar el tiempo sin que se solucionara, sin tener un canal por el cual pudieran dar a conocer dicha preocupación.

10. El artículo que fuera publicado por el semanario “Punto y hora de Euskalherria”, era en efecto un punto de vista, una apreciación de la situación política que efectuaba el demandante en su calidad de senador, de representante del pueblo, quien pretendía ser la voz de esos ciudadanos que habían depositado su confianza en él, en ese sentido correspondía apreciar el contenido de la publicación en dicho contexto y conforme al contenido total del documento, conforme lo ha efectuado el Tribunal EDH que procede a realizar un análisis en conjunto de lo expuesto, donde aparece que el demandante en primer lugar exponía que se habían producido una serie de asesinatos en la región, precisando inclusive nombres, fecha y lugares, luego agregaba que estos atentados a pesar del tiempo transcurrido se encontraban impunes, manifestando que ello se debía a una desidia del gobierno que a pesar de tener todos los medios para las investigaciones correspondientes, tales como la Policía, los Tribunales y cárceles, no mostraba una actitud de querer cumplir con sus obligaciones, sino de ignorar los hechos y continuar con sus actividades como si nada hubiera sucedido, todo lo cual se encuadraba en la situación real y objetiva que se estaba viviendo, por lo cual opinaba el demandante que sería el Gobierno quien se encontraría detrás de esas acciones; por lo que el Tribunal EDH considera que los hechos expuestos no hacían más que evidenciar el interés de los habitantes del País Vasco, aun cuando realizaba una acusación directa contra el Gobierno; pero que en este caso se debe tener en cuenta que los límites de la crítica admisibles contra el Gobierno son más amplios, puesto que se debe considerar en primer término que la “libertad de discusión” no tiene un carácter absoluto y en una democracia las acciones del Estado están sujetas tanto al control de los Poderes, como de la prensa y la opinión pública. Este fundamento del Tribunal EDH nos parece muy importante por cuanto establece que la libertad de expresión tiene varias aristas por las cuales se debe analizar, así como que sus parámetros deben ser medidos teniendo en cuenta varios factores como por ejemplo en este caso que se trata de la expresión de un representante del pueblo, lo cual es diferente a si lo analizáramos desde la perspectiva de un ciudadano común y corriente, asimismo que con quien está enfrentado es con el Gobierno donde, hemos visto que por la misma posición dominante en que se encuentra ha podido afrontar de distinta forma –y no por la vía penal- a las críticas de las cuales era objeto, es decir en forma proporcional a los hechos, de tal manera que cumpla con su obligación de tutelar el orden público, pero en una forma ponderada, teniendo en cuenta que se vivía en una democracia.

11. Al no habérsele permitido al demandante hacer uso de la exceptio veritatis, en el proceso, no pudo probar muchas de las afirmaciones que había realizado en su artículo, materia del conflicto y con ello su buena fe, por lo que el Tribunal EDH consideró “no necesaria, en una sociedad democrática, tal injerencia en el ejercicio de la libertad de expresión del interesado”, con lo que pudo concluir que se había vulnerado el artículo 10 del Convenio.

12. En otro aspecto de la sentencia, el demandante había invocado la violación del artículo 14 del Convenio, al considerar que había sido víctima de discriminación, puesto que en otros casos similares, no se había impuesto sanciones penales a los responsables, a lo que el TEDH señala que no resulta un aspecto esencial del caso, por lo que no merece resolverla separadamente, con lo cual no concordamos puesto que si bien es cierto el meollo del asunto en la presente causa es la libertad de expresión, existe relación con la norma acotada que precisa como una causal de discriminación las “opiniones políticas…”, por lo que además siendo una de las pretensiones del demandante, el Tribunal EDH debió analizar este extremo que por lo demás no fue negado sino que tan solo se señaló que no era un “aspecto esencial del caso”, pero que al constituir un derecho fundamental, por dicha causa era merecedor a un estudio que justifique si fue vulnerado o no.

13. En cuanto a las reparaciones el Tribunal EDH ha considerado que las lesiones causadas al demandante están referidas básicamente a un daño moral, más que a un daño material, ya que en su condición de abogado no le causó perjuicio el ir continuamente al Tribunal supremo a comparecer conforme se le había ordenado en la libertad provisional, ya que por ser su labor habitual no le escatimó gastos mayores, asimismo considera que el daño moral está reparado con el dictado de la sentencia, habiéndose estimado un promedio de tres millones de pesetas por gastos y costas. Al respecto como se ha podido apreciar de la exposición del tema que realiza el propio Tribunal EDH y las consideraciones acerca del valor de la libertad de expresión en una democracia considero que el resarcimiento debería ser mayor, puesto que lo sucedido es que se ha condenado penalmente a una persona por haber ejercido un derecho fundamental como es la libertad de expresión, es decir no solo se ha pretendido acallar un reclamo, sino que se ha manifestado ante la sociedad que no se va a permitir que se critique o exija al Estado el cumplimiento de sus obligaciones, lo cual vulnera el concepto de Estado constitucional de derecho.

14. En dicho sentido asimismo comparto con lo manifestado con meridiana claridad, en la Opinión concordante del Juez Pekkanen, que lo medular en este caso no es el hecho de que el Tribunal Supremo haya declarado inadmisible la exceptio veritatis sino que: “El hecho determinante para la constatación de una violación del artículo 10 del Convenio, es según mi opinión, que el señor Castells ha sido castigado por haber expresado la opinión según la cual el gobierno era responsable de los incidentes en cuestión y por haberla publicado”, con lo que se da una visión real de lo procesado, que es la evidente violación a la libertad de expresión, base sobre la cual es que el Tribunal EDH debió haber resuelto, a fin de cumplir con su misión como máxima autoridad para la garantía de los derechos humanos y libertades fundamentales en toda Europa.

15. Asimismo el Juez de Meyer en su Opinión concordante, llega a la misma conclusión de que el Señor Castells fue perseguido y condenado por hacer uso de la libertad de expresión, lo cual no es admisible en una “sociedad democrática”, por lo que por dicho motivo, señala, era irrelevante la exceptio veritatis, ya que además los hechos denunciados, tales como los asesinatos y atentados, no fueron negados en ningún momento por el Gobierno, manifestando su discordancia con que el Código Penal Español contenga una disposición que otorgue protección reforzada al Gobierno en materia de injurias, calumnia y difamación. Ello resulta asimismo de singular importancia por cuanto el ejercicio de la libertad de expresión constituye la consolidación de la democracia y permite su desarrollo, por lo tanto la falta de esta implica que nos encontremos frente a un gobierno dictatorial, inadmisible en estos tiempos.

LA LIBERTAD DE EXPRESION Y LA DEMOCRACIA

Como señalaba en la Introducción del presente trabajo, desde la Declaración de los Derechos del hombre y del ciudadano encontramos que todo régimen democrático considera en sus cimientos la libertad de expresión, asimismo una serie de Tratados y Convenios en todo el orbe, lo consideran como un derecho fundamental, así tenemos por ejemplo: Art. 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos , Articulo 10 de la Convención Europea para la protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales , Principio 1 de la Declaración de Chapultepec , Articulo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos , el artículo 9 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los pueblos .

Como podemos advertir, todos estos documentos consideran como premisa que la libertad de expresión es inherente al ser humano y como miembro de una sociedad pluralista, pero organizada en democracia, la tolerancia en las ideas y opiniones de los ciudadanos va a la par del respeto, en aras del bien común.

Pero si bien es cierto los derechos fundamentales ya han sido reconocidos en todo el mundo, el problema que surge ahora es la falta de garantía jurídica, tenemos el caso de la Declaración Universal de Derechos Humanos que no es un Tratado Internacional y a pesar de que los derechos declarados en tal documento son considerados como principios, no hay una sanción jurídica que se pueda aplicar ante la violación de estos. Aún cuando con la creación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como la Comisión Europea de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se ha logrado un gran avance en materia de protección, ya que dichas entidades están emitiendo jurisprudencia cada vez más elaboradas y acordes a las necesidades de este mundo globalizado, lo cual no obvia que en algunos casos no se haya resuelto las demandas con la acuciosidad necesaria.

Como hemos podido apreciar en el Caso Castells, cuando se pudo incidir mayormente en el aspecto de la libertad de expresión, se buscó más bien fundamentar la resolución en un aspecto procesal del derecho como es la exceptio veritatis, sin ingresar a lo que resaltaba con mayor importancia, como era el derecho fundamental vulnerado, a pesar que se evidenciaba de los hechos que el motivo por el cual se había procesado penalmente al demandante, era acallar sus denuncias, lo que a su vez implicaba que la democracia se estaba resquebrajando.

Por ello en un Gobierno democrático la libertad de expresión es fundamental principalmente para conservar la democracia, lo cual si ha sido entendido por la Corte Interamericana de Derehos Humanos en el Caso Kimel vs. Argentina donde en primer término a pesar del allanamiento del Estado a la pretensión del demandante sobre la violación a la libertad de expresión se procedió a analizar los hechos, y confrontarlos de tal manera –indicaba- que se evidencie la “entidad y la gravedad” de las violaciones ocurridas a fin de “contribuir al desarrollo de la jurisprudencia sobre la materia”, es decir que no ha soslayado la importancia de profundizar en las situaciones donde pueda haberse transgredido este derecho, a fin de que no se vuelvan a cometer los mismos actos sin que sean debidamente sancionados.

En el caso citado, asimismo encontramos el voto concurrente razonado del Juez Diego García Sayán que nos refiere: “1. En la sentencia en el caso Kimel vs. Argentina, la Corte reafirma el concepto de que la libertad de expresión es un derecho fundamental en una sociedad democrática. (…) Según lo constatado en el expediente, resulta evidente que la información y apreciaciones expresadas por el señor Kimel se encontraban dentro del ejercicio regular de un derecho y que la sanción penal establecida contra él era desproporcionada.”, además en este caso las sanciones y reparaciones dictadas son las que corresponderían que cumpla un Gobierno que ha vulnerado un derecho fundamental, por cuanto en el caso analizado del Señor Castells sólo se consideró como reparación el hecho de la emisión de la sentencia y el pago de costas y gastos, pero en el Caso Kimel, de características similares, si se ha considerado reparaciones tanto pecuniarias como morales, tales como el pago por concepto de daño material e inmaterial además de las costas y gastos, dispone se deje sin efecto la condena penal que se le había impuesto al demandante, eliminar su nombre del registro de antecedentes penales, publicar la parte pertinente de la sentencia referida a las violaciones de derechos humanos en el Diario Oficial y uno de circulación nacional, el Estado debe realizar un acto público de reconocimiento de su responsabilidad, y adecuar las normas de derecho interno que resultaban imprecisas y que permitieron la vulneración de los derechos del demandante, con lo que consideramos que si existe una verdadera reparación del daño sufrido, por cuanto la finalidad de la reparación efectivamente es el cubrir todos los agravios sufridos y que se haga justicia con los perjudicados.

CONCLUSIONES

En la medida que la Libertad de expresión se configura a través de datos, ideas y opiniones, vemos que ello va dirigido a otras personas, específicamente a la sociedad, por lo que el buen discurrir de estas proposiciones conllevara a una mejor información que fortalecerá los valores de la comunidad, entre ellos el de la democracia.

Al respecto se están dando casos emblemáticos en los Tribunales que están a cargo de la salvaguarda de estos derechos, donde se está afianzando la promoción de la justicia y la reparación de las victimas que han visto disminuidos sus derechos.

Todos ellos coinciden en que es necesaria una vigilancia extrema de los principios propios de una sociedad democrática, de los cuales uno de los pilares viene a ser la libertad de expresión, no solo como sustento sino como una condición para el desarrollo de las naciones, ya que de ella surgen otros derechos necesarios también para una mejor convivencia.

Como ya hemos señalado, la libertad de expresión no es absoluta ni irrestricta, tiene sus límites que en tanto objetivos se deben adecuar a la ley y en tanto subjetivos, como la honra y la moral, deben ser debidamente sopesados al momento que se enfrente con los hechos, interpretando siempre a la luz de los derechos fundamentales en su conjunto, a fin de no cometer injusticias.

La uniformización de la jurisprudencia y la incorporación de las mismas a las nuevas resoluciones están permitiendo que los criterios de interpretación sean más previsibles e inclusive se están adecuando los ordenamientos jurídicos nacionales, especialmente en Europa, y se está avanzando con las nuevas orientaciones del moderno Derecho Internacional, al considerar al individuo como sujeto de derecho, con lo cual se está garantizando a plenitud el respeto de los derechos fundamentales de la persona humana, fin supremo de la sociedad.

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