1. ANTECEDENTES:
A. EN EL DERECHO COMPARADO
El antecedente del precedente vinculante es la Jurisprudencia, cuyo sentido antiguo del término es el equivalente de Ciencia del derecho; en Roma por ejemplo: los Jurisconsultos eran llamados Jurisprudentes, mientras que en el sentido técnico moderno, a la Jurisprudencia debe entendérsele como el Derecho Objetivo que se desprende de los fallos pronunciados por los tribunales.
La confrontación de las reglas jurídicas con los casos concretos determinan que los tribunales mediante la interpretación precisen el sentido de una ley, buscando una armonía lógica; del mismo modo se procede cuando existiendo casos en que ni la ley, ni la costumbre solucionan, se recurre a los principios generales del derecho y a la analogía, etc; siendo los tribunales quienes mediante la Jurisprudencia van aportando a la elaboración del derecho un importante concurso.
Es necesario mencionar la importancia asignada a la Jurisprudencia como fuente de derecho en el Sistema Anglo americano, (Commom Law), en el cual la Sentencia emitida por las Cortes Superiores, constituye un precedente que para casos futuros obliga al mismo tribunal o a tribunales inferiores (juge made Law). El derecho inglés es en esencia un derecho judicial, donde el Juez no se le considera interprete de la ley, sino quien declara la costumbre.
El common law inglés se basa en un criterio uniforme y colegiado; lo que, genera una unidad cultural cuyo efecto inmediato es reducir las diferencias de criterios jurídicos. En este Sistema una de las principales fuentes es la jurisprudencia (Case law) en el que la autoridad deriva a la regla de la observancia del precedente judicial (Stare Decisis), el mismo que solo puede operar previa publicidad a través de los law reports.
Si observamos la aplicación del precedente judicial inglés, veremos que es vinculante (Binding Precedent) cuando los tribunales superiores le confieren tal calidad, siendo creador además de derecho; pudiendo apartarse el Juez del precedente vinculante la cual es una innovación que debe fundamentarse evidenciando diferencias entre los casos, actualizando de esta manera el sistema legal inglés.
En el Common Law norteamericano, por su parte los motivos que generan la dación de precedentes vinculantes ante la magistratura, son:
• Cuando se evidencie que en los niveles inferiores de la judicatura se dan distintas concepciones o interpretaciones sobre una determinada figura jurídica o frente a un caso determinado.
• Necesidad de llenar un vacío legislativo o una laguna de las leyes. Se trata de hacer frente al caso construyendo una respuesta a partir de la interpretación constitucional.
• Necesidad de desarrollar la jurisprudencia sentando un nuevo precedente que anula uno anterior (la conocida práctica del overruling).
En el Derecho Continental, el desarrollo y evolución de la Jurisprudencia si bien inicialmente fue estimado menos importante; sin embargo en Francia, la Corte de Casación es quien ha venido adecuando la aplicación de la legislación que data de principios del siglo XIX; así también en lo que respecta al campo administrativo con el Consejo de Estado de Francia; se evidenciaba la presencia constitucional jurisprudencial, siendo un ejemplo de ello, la Jurisprudencia del Consejo Constitucional Francés, ejerciendo una enorme influencia sobre el ordenamiento jurídico; es así como el Derecho Constitucional ha pasado a ser el derecho que define las bases fundamentales del orden jurídico y las relaciones entre el estado y los individuos.
Cabe señalar que en Alemania, otro país de la tradición romano germánica, los fallos judiciales emitidos por los órganos competentes son de alto valor científico y práctico y si bien la Constitución de Weimar incluía derechos personales fundamentales, sin embargo constituían concesiones legislativas de la voluntad del Estado de acuerdo con la teoría positivista jurídica dominante y no seguridades y garantías de un orden de valores de carácter pre estatal, lo que significa que es independiente del arbitrio del Estado..
En Suiza, el Tribunal Federal, no solo reglamento de acuerdo con la experiencias de las causas presentadas los límites y las consecuencias de las jurisdicciones legales; por ejemplo el “derecho a la igualdad” contemplado en el art. 4 de la Constitución Federal, sino que mediante la dación de los fallos judiciales elaboró, una teoría y reglamentación sobre lo arbitrario en materia
Administrativa, judicial y sobre la denegación de justicia.
El Código Civil Suizo ha proclamado en el art. 1° el valor de la jurisprudencia recomendando al Juez inspirarse en las soluciones que ha consagrado. Le reconoce aún un papel o una costumbre, el Juez resuelva “según las reglas que él establecería si tuviera que hacer acto de legislador”
En conclusión en el devenir del derecho romano germánico o Continental, encontramos que el precedente como tal, lo constituyen fallos que resuelven problemas de alcance más general, fijando una noción de aplicación a otras causas semejantes, siendo estos los denominados fallos de principio y que forman jurisprudencia, lo que ha surgido debido al cambio en el concepto de Constitución, asumiendo la recepción del concepto norteamericano, generando una nueva estructura entre Constitución y ley, lo que produce la judicialización del ordenamiento mediante el Tribunal Constitucional.
Atendiendo, además, que en el ámbito de la investigación relativa a la formación jurisprudencial del Derecho, la Justicia Constitucional se sitúa en una posición peculiar, en tanto que los Tribunales Constitucionales no suelen ser órganos integrados al Poder Judicial, gozando sus decisiones de una eficacia muy superior a la justicia ordinaria, afianzando el rol de la Constitución como Norma Suprema; asimismo las decisiones del Tribunal no solo se reduce a declarar la inconstitucionalidad de las leyes, sino de una o varias interpretaciones, que conforman la “doctrina del Tribunal” que se incorpora al fallo, siendo vinculante para los tribunales ordinarios.
2. EL PRECEDENTE VINCULANTE EN EL PERU:
Encontramos en el desarrollo del derecho procesal constitucional, regulaciones en nuestra legislación que contemplaban de alguna manera la importancia de la Jurisprudencia en nuestro medio:
• El artículo 9 de la Ley 23506, de Amparo y Hábeas Corpus, que decía: que las resoluciones judiciales emitidas en los procesos de amparo y hábeas corpus constituían jurisprudencia obligatoria cuando de ellos pudiesen desprenderse “principios de alcance general”, pudiendo apartarse los jueces de la aplicación de las mismas, fundamentando las razones de hecho y derecho.
• El artículo 22 de La Ley Orgánica del Poder Judicial prescribe que todas las Salas Especializadas de la Corte Suprema dictan “principios jurisprudenciales de obligatorio cumplimiento”, significando una obligación relativa en tanto los magistrados pueden apartarse si motivan adecuadamente sus resoluciones.
• Así también es de verse en cuanto a la aplicación del artículo 116 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que regula “ los plenos Jurisdiccionales”, los cuales en la práctica no tienen fuerza vinculante.
• Por su parte, en el artículo 400 del Código Procesal Civil, que contempla la denominada “Doctrina Jurisprudencial”, la cual se constituye cuando se trata de una decisión adoptada por la mayoría absoluta de los vocales supremos reunidos en Sala Plena de la Corte Suprema. “vincula a los órganos jurisdiccionales hasta que sea modificada por otro pleno casatorio”.
• El artículo 154 del Código tributario de 1993 señalaba “ Las resoluciones del Tribunal Fiscal que interpreten de modo expreso y con carácter general el sentido de normas tributarias, constituirían precedentes de observancia obligatoria para los órganos de la administración tributaria, mientas dicha interpretación no sea modificada por el mismo tribunal, por vía reglamentaria o por Ley”
• La Ley del Proceso Contencioso Administrativo ( 27584) en su artículo 34, contempla que constituye doctrina jurisprudencial en materia contencioso administrativa las decisiones de la Sala Constitucional y social de la Corte Suprema. Permitiendo esta norma que los jueces justifiquen las razones por las que dicho criterio no resultaba aplicable al caso sometido a su fuero.
• Resulta relevante mencionar la legislación en la que si se consigna expresamente el término precedente, como en el artículo VI del Título Preliminar de lay 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General, que establece: “Los actos administrativos que interpreten de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación, constituirán precedentes administrativos de observancia obligatoria para la entidad, mientras dicha interpretación no sea modificada”
• Asimismo, en el artículo 301-A del Código de Procedimientos Penales, incorporado mediante el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 959, en su inciso 1, dice : “ Las Sentencias de la Sala Penal de la Corte Suprema, sin perjuicio de los dispuesto en el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial constituyen precedente vinculante cuando así lo expresen las mismas, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando la Sala Penal de la Corte Suprema resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y derecho que sustenta la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente”.
• Siendo menester acotar, que la redacción del artículo señalado en el acápite anterior es similar a la que regula el precedente vinculante constitucional, en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, que dice: “ Las Sentencias del tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa Juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente”.
• Sin embargo, la obligatoriedad de que los jueces interpreten conforme a las decisiones del Tribunal Constitucional, se colige de la Primera Disposición General de la Ley N° 26435, norma anterior al Código Procesal Constitucional, y que expresaba: “Los jueces y tribunales interpretan y aplican las leyes y toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.”
II.- DEFINICION DEL PRECEDENTE VINCULANTE EN LOS SISTEMAS JURIDICOS.
En el Sistema del Commom Law, se puede definir al precedente como “Una decisión de un Tribunal o de un Juez, tomada después de un razonamiento sobre una cuestión de derecho planteada en un caso, y necesaria para el establecimiento del mismo, es una autoridad o precedente obligatorio, para el mismo tribunal y para otros de igual o inferior rango en subsiguientes casos en que se plantee otra vez la misma cuestión”, pudiendo entenderse que se parte desde el caso concreto hacia el derecho objetivo.
En cuanto al Derecho Continental, el precedente es visto desde el derecho objetivo al caso concreto, se hace referencia a una regla jurídica, es decir a una norma que vía interpretación o integración del ordenamiento dispositivo, crea el Juez para el caso planteado y que puede servir para resolver un caso futuro análogo, correspondiendo dicha función a los órganos jurisdiccionales.
Es así, que cuando se asigna al precedente el carácter constitucional, se considera “que es aquel que surge de las disposiciones constitucionales, de disposiciones infra constitucionales o que versan sobre la validez o invalidez de actos u omisiones pero desde la Constitución”; solo puede, por ello considerarse precedente constitucional, aquel surgido de la aplicación de las disposiciones constitucionales; y que crea la jurisdicción de la norma.
3.- CONDICIONES DEL USO DEL PRECEDENTE EN EL PERU
En el Perú, el Tribunal Constitucional, cumple dos funciones: resolviendo conflictos, es decir casos concretos, y es un Tribunal de precedentes, es decir tiene entre sus funciones establecer, a través de su jurisprudencia, la Política Jurisdiccional para la aplicación del derecho por parte de los jueces del Poder Judicial y del Propio Tribunal Constitucional en casos futuros; lo que se encuentra regulado en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.
En ese sentido, a partir de lo señalado en el acápite anterior se puede establecer; que los precedentes, constituyen:
1.- Una herramienta técnica que facilita la ordenación y la coherencia de la Jurisprudencia.
2.- Expresan el poder normativo del Tribunal Constitucional, mediante el marco jurídico compuesto por la Constitución, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y el Código Procesal Constitucional, “Las Sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la calidad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el efecto normativo”
El Tribunal ha conceptualizado al Precedente vinculante constitucional, en las Resoluciones, emitidas en el Expediente: Nº 3741-2004-AA/TC, del 14 de Noviembre del 2005, foja 36 y en el Expediente: Nº 0024-2003-AI/TC, del 10 de octubre del 2005, primera consideración previa; cuya definición es la siguiente:
“aquella regla jurídica expuesta en una caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla general; y que por ende deviene en parámetro normativo para la resolución de futuros proceso de naturaleza homóloga.”
“El precedente constitucional tiene por su condición de tal efectos similares a una ley.”
“La regla externalizada como precedente a partir de un caso concreto se convierte en una regla preceptiva común que alcanza a todos los justiciables y que es oponible frente a los poderes públicos”
Asimismo, el Tribunal Constitucional ha considerado que el precedente busca:
1.- Dar predictibilidad a la Justicia Constitucional, es decir esta regla nace a fin de lograr la seguridad jurídica y que ello redunde en mantener la vigencia del principio de igualdad ante casos idénticos; y
2.- La defensa de los derechos fundamentales, al dar coherencia a la Jurisprudencia expedida por el Tribunal Constitucional.
Pedro Grandez Castro, remarca la idea de dos concepciones del precedente, la formal y material, distinguiendo una de otra:
• La concepción formal del precedente: interesa, en cualquier caso, que la regla sea identificada por el Juez que debe aplicar el precedente, sin que a éste le interese la forma en que ha sido formulada tal regla. No requiere de reglas o condiciones, el Tribunal tiene su competencia para fijar el precedente, siendo la única condición que se resuelva sobre el fondo. (Art. 6 del Código Procesal Constitucional).
• La concepción material del precedente: para la cual el precedente es una técnica, que está sujeta a determinados límites, existiendo la vinculación entre la regla precedente y el caso resuelto, el Tribunal tiene la potestad de extraer la regla y hacerla conocer, debiendo tener una argumentación que ha servido para la decisión del caso, diferenciando el Obiter y la ratio decidendi.
CONCLUSIONES:
1.- En el marco de los antecedentes históricos, el origen de la figura del precedente vinculante data del derecho Ingles, y del Derecho Norteamericano dentro del denominado Sistema del Commow Law, resaltando la Jurisprudencia como fuente de derecho emitida por los Tribunales, el primero dentro del contexto de la soberanía parlamentaria y el segundo en el contexto de la soberanía popular, mientras que en derecho continental o Sistema del Civil Law, debido a la importancia dada en estos últimos años a la defensa de los derechos fundamentales y a la evolución de un Estado Constitucional de Derecho, las resoluciones dadas por los tribunales asumen la importancia de tales como creadores del derecho pero tomando a la Constitución como norma principal y cuyo interprete supremo es el Tribunal Constitucional quien emitirá los precedentes vinculantes Constitucionales de carácter obligatorio general en el ámbito público y privado, contemplado en nuestro medio por el Código Procesal Constitucional, y Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
2.- En cuanto a la naturaleza del precedente vinculante, puede señalarse que es una técnica que facilita la ordenación y coherencia de la Jurisprudencia en tanto que vía interpretación e integración del ordenamiento jurídico el Juez crea el dispositivo que se aplicará al caso planteado y que servirá para el pronunciamiento de un caso futuro análogo. Y si estrictamente nos ceñimos al concepto precedente vinculante constitucional, debemos entender a que la regla jurídica surge de la interpretación de las disposiciones constitucionales, convirtiéndose en una verdadera fuente de derecho, ubicándose por encima de la ley.
BIBLIOGRAFIA
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Landa, Arroyo César “Los Precedentes Constitucionales” Justicia Constitucional
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